INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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1 INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2 SUMARIO 1. TÉCNICAS DE PROTECCIÓN DE NECESIDADES 2. SEGURIDAD SOCIAL CONTRIBUTIVA 3. EVOLUCIÓN HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 4. LAS REFORMAS DE LOS SEGUROS SOCIALES 5. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN Y SU DESARROLLO POSTERIOR 6. LAS FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 7. LA CONSTITUCIÓN, INTERPRETACIÓN Y EFICACIA DEL PERCEPTO CONSTITUCIONAL 8. LEGISLACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. LEY GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

3 CONCEPTO EPÍGRAFE NORMATIVA BASE DE DATOS SUPUESTOS PRÁCTICOS TÉCNICAS DE PROTECCIÓN DE NECESIDADES SEGURIDAD SOCIAL CONTRIBUTIVA EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN Y DESARROLLO POSTERIOR FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL TÉCNICAS DE PROTECCIÓN DE NECESIDADES SEGURIDAD SOCIAL CONTRIBUTIVA EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN Y DESARROLLO POSTERIOR NORMAS INTERNACIONALES NORMATIVA COMUNITARIA NORMATIVA ESTATAL Constitución Española (Art. 41) RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS) Constitución Española (Art. 41) RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS) Constitución Española (Art. 41) RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS) Constitución Española (Art. 41) RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS) Constitución Española (Art. 41) RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS) -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. Al ser un capítulo introductorio no existen casos prácticos asociados. 1

4 En una primera aproximación podría conceptuarse el Derecho de la Seguridad Social como el conjunto de normas, procedimientos y técnicas que, procedentes de campos distintos del derecho privado, pasan a configurarse como instituciones propias y específicas de derecho público y a regularse por normas de carácter internacional y trasnacional y también por las específicas de cada sistema nacional y que tiene por finalidad abordar la cobertura y protección de determinadas necesidades sociales que aparecen comprendidas en su campo y que constituyen como resultante histórico una de las parcelas más importantes del moderno Estado del bienestar. Si bien es cierto que por Derecho de Seguridad Social tendemos a entender el concepto de la acción protectora y las dispensación de necesidades en el Estado del Bienestar, la Seguridad Social y su derecho es un concepto más amplio que comprende también todos los campos relativos a la afiliación, cotización y recaudación del sistema de la Seguridad Social en virtud de los cuales se hace posible el mantenimiento de un sistema público de Seguridad social. Las necesidades que la mayoría de los sistemas de Seguridad Social de los países occidentales abordan son: Prestaciones de asistencia sanitaria y farmacéutica. Prestaciones sustitutivas del salario por incapacidad temporal o permanente. Protección ante accidentes de trabajo y enfermedades causadas por el trabajo. También suelen abordarse lesiones permanentes no invalidantes. Prestaciones de vejez o de la llegada de la edad de jubilación que puede entenderse bajo uno de los tres conceptos siguientes: Como pérdida de capacidad laboral por envejecimiento o edad. Como derecho al descanso después de la vida laboral. Como medida de política de empleo y reparto del empleo. Referencias documentales en base de datos -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. 2

5 1. TÉCNICAS DE PROTECCIÓN DE NECESIDADES. 1.1 Clases Técnicas indiferenciadas para abordar necesidades sociales que pueden ser: 1. Asistenciales, entre las que hay que incluir: Asistencia familiar. Asistencia privada. Asistencia o beneficencia pública. 2. Provisionales, entre las que están las siguientes: Ahorro individual. Seguro privado. Mutualidad y montepío. Técnicas específicas o diferenciadas, que son: 1. Los seguros sociales. 2. La seguridad social. Las técnicas asistenciales son aquellas que van destinadas a paliar la indigencia, así dentro de éstas: La familiar: la misma familia cubre la misma necesidad. (Cód. Civil contempla la necesidad de alimentos). La privada: instituciones, fundaciones de carácter privado movidos por la caridad, solidaridad, etc. 3

6 La pública: el estado o administraciones públicas dotan de recursos para atender a los indigentes, condicionadas a que haya o no haya dinero, no genera un derecho subjetivo Técnicas de previsión. Las técnicas de previsión consisten en adelantarse a los acontecimientos y prever que en el futuro se puede producir una situación de necesidad, reservando medios en el presente para atender una situación futura. Las técnicas previsionales son las siguientes: El ahorro individual, de tipo voluntario individual, que exige un cierto excedente económico y que, salvo que se conciba como inversión, está sometido a la erosión monetaria del paso del tiempo. La previsión colectiva: de tipo voluntario, pero de carácter colectivo, lo que conlleva una superación de los inconvenientes del ahorro individual y presenta ya algún aspecto de solidaridad, adopta dos formas. La MUTUALIDAD: asociación de personas de carácter voluntario que prevén unas situaciones de necesidad en la que todos contribuyen con una cuota para, en caso de necesidad, socorrerla. Carácter voluntario. Aportaciones de sus asociados. Pluralidad de sujetos pero de carácter restringido por razón de la actividad profesional. Hay una comunidad de intereses. Es un contrato plurilateral. Se financia mediante un reparto de las cargas. Hay una gestión colectiva de los fondos. Protege situaciones de necesidad concretas en cuantías prefijadas. 4

7 El SEGURO PRIVADO: se trata de un contrato privado mediante el cual se asegura un riesgo que puede producirse en el futuro. La voluntariedad. Puede cubrir riesgos de personas o de cosas. Técnica de transferencia a un tercero de la cobertura del riesgo asegurado en una póliza mediante el ingreso de unas primas. Se basa en el cálculo actuarial y en la ley de los grandes números. Constituye una actividad económica con ánimo de lucro. Utiliza aspectos colectivos al diluir los riesgos en un colectivo lo más amplio posible para la empresa aseguradora, pero no en aspectos solidarios salvo cuando adopta la forma de cooperativa. Suele ser una de las formas complementarias de la seguridad social pública, por decisión individual o por pactarse en convenio colectivo Puntos en común entre mutua y seguro privado: Tanto en unos como en otros se pagan unas cuotas para cubrir las cargas financieras, para pagar las prestaciones de cualquiera de ellos. Los dos son voluntarios Diferencias entre mutua y seguro privado: En el seguro privado hay disociación entre el asegurado y el asegurador, en la mutua no. En la mutua no hay lucro, en el seguro privado sí. 5

8 En la mutualidad rige el principio distributivo, en el seguro privado rige el principio conmutativo, se paga una prima a cambio de asistencia contratada Técnicas específicas de seguridad social El seguro social. Es la primera forma en que el estado moderno lleva a cabo la reforma social en la mayoría de los países occidentales a finales del siglo XIX partiendo de las leyes de seguros sociales de Bismarck. Nace como evolución de las mutualidades y de los seguros privados debido a las deficiencias de éstos y abordar los problemas de los nuevos riesgos de la sociedad industrial y de las clases trabajadoras. Características de los seguros sociales: Ámbito objetivo: no se protegen todas las necesidades, sino las que la ley establezca, y sólo ofrecen protección en función de la cuantía cotizada. Ámbito subjetivo: sólo cubre a los trabajadores. No contempla a toda la población. Gestión: pluralidad de entidades gestoras, una diferente para cada seguro. Financiación: a través de la cotización de los empresarios y de los trabajadores. La financiación se obtiene por cotizaciones sociales del empresario/trabajador, la cantidad a cotizar está en función del sueldo del trabajador. De este modo la prestación que cuando la necesite cobrará el trabajador estará en función a la cuantía de lo cotizado, a mayor volumen de cotización, mayor prestación posterior. Pero en este punto surge una pregunta: por qué tiene que pagar el empresario una cotización que después sólo va a beneficiar al trabajador? 6

9 La respuesta se encuentra en tres teorías de las cuales la última es la actualmente vigente: Teoría del riesgo: el trabajador puede tener un accidente debido a la negativa del empresario de poner todas las medidas de seguridad necesarias. Teoría de la responsabilidad objetiva: el empresario es responsable de todo lo que ocurra durante el desempeño del trabajo. Teoría de la responsabilidad empresarial o de riesgo general: el empresario al pagar a la seguridad social repercute este gasto en el precio del producto y por lo tanto esa carga se diluye entre todos los consumidores. Deficiencias de los seguros sociales: Desde el punto de vista subjetivo: no contempla a toda la población. Desde el punto de vista objetivo: sólo contempla aquellos riesgos que figuran en la ley y la cuantía de la protección dependerá de lo cotizado. Pluralidad de entidades gestoras. Desde el punto de vista de la financiación: se grava especialmente a los empresarios y también a los trabajadores La seguridad social. Pretende superar las deficiencias de los seguros sociales. Se adopta este nuevo término en la ley de Seguridad Social americana de 1935, en el sistema de Nueva Zelanda y en la formulación ideológica de Beveridge. Esta formulación ideológica consistía en un sistema que protegiera a toda la población, en todos los casos y en cualquier cuantía y financiado por el estado. Esta teoría se conoce como SEGURIDAD SOCIAL ASISTENCIAL. 7

10 Características: Ámbito subjetivo: protege a toda la población. Ámbito objetivo: protege cualquier tipo de necesidad y en la función en que se necesite. Unidad de gestión. Financiación a través de los Presupuestos Generales del Estado, de esta manera el que más tiene más paga y se diluye la carga de la financiación entre toda la población. Referencias documentales en base de datos -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. 2. SEGURIDAD SOCIAL CONTRIBUTIVA Es la que tenemos en España. Características: Ámbito subjetivo: se limita sólo a los trabajadores (en sentido amplio). Ámbito objetivo: no se protegen todas las necesidades, sólo las que diga la ley (enfermedad, accidente, vejez, invalidez, muerte y supervivencia, desempleo, cargas familiares ). Único gestor: el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS). Si bien es cierto que con el paso de los años se han ido transfiriendo competencias. Financiación: básica por aportación de los empresarios, pero el estado hace una aportación de los PGE. 8

11 Hoy en día hay que distinguir en el sistema de seguridad social dos niveles: Protección contributiva: trabajadores que cotizan y tienen derecho a una prestación. Protección asistencial: protege a colectivos sin rentas necesarias o que no han cotizado o han cotizado por un tiempo insuficiente para generar derecho a protección contributiva. Aunque el sistema español es eminentemente contributivo, conviene recordar que existe un nivel de protección en las prestaciones llamado No contributivo o asistencial, como hemos afirmado anteriormente que recoge algunos tipos de prestaciones para aquellas personas que no cumplan los requisitos de acceso al nivel contributivo por no haber cotizado al sistema de Seguridad Social o por no haber cotizado el período de tiempo suficiente exigido por la ley. Las prestaciones no contributivas amplían el derecho a las pensiones de jubilación, incapacidad y prestaciones familiares por tener hijos a cargo, desempleo etc. del sistema de la Seguridad Social a aquellas personas que nunca han cotizado o que han cotizado un tiempo insuficiente para tener derecho a una prestación contributiva y que no superen unos ingresos anuales establecidos por la ley. A modo de ejemplo podemos citar el Subsidio por desempleo, Jubilación e invalidez no contributivas (PNC s), etc. Las pensiones de jubilación e incapacidad no contributivas son gestionadas en por las comunidades autónomas. 9

12 3. EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Antes de la aparición de los seguros sociales se puede señalar la existencia de formas voluntarias de protección a través de mutualidades obreras, cofradías, hermandades, sociedades de socorros mutuos y cajas de ahorro. El estado limita su papel a la beneficencia pública. Las hermandades provenían de los gremios de la edad media, eran de inclusión obligatoria para los artesanos de una de un determinado sector y estaban tutelados por la iglesia. Los montepíos estaban financiados por el estado. En el año 1883 se crea la Comisión de Reformas Sociales que en 1903 se llamará Instituto de Reformas Sociales dedicado a hacer estudios sobre la situación material y moral de los trabajadores, fue el primero en realizar un estudio sobre la manera de implantar una protección para toda la población. En 1908 nació el INP (Instituto Nacional de Previsión) fruto de los estudios del instituto de reformas sociales que estuvo funcionando hasta En un principio el INP trata de fomentar los seguros sociales, todavía de base voluntaria, pero subvencionados por el estado. Se distinguen: En 1900 surge el primer seguro de accidentes de trabajo. Es el primer seguro que surge en España, y tiene una doble función: 10

13 Responsabilizar al empresario de todos los accidentes que sufre el trabajador en su trabajo. El empresario, si quiere, podrá asegurar el riesgo en una entidad aseguradora Este seguro es, por lo tanto, facultativo para el empresario, puede o no suscribirlo, pero en cualquier caso la responsabilidad será siempre suya. El seguro de vejez surge en 1909, también facultativo. En 1919 se regula el retiro obrero que también es obligatorio. En 1929 aparece el seguro de maternidad que protegía a la mujer durante el parto. Se intentará en esta época establecer un seguro de enfermedad tanto laboral como no laboral, pero estos proyectos no cuajaron debido al corta duración de la 2ª República. En una segunda fase los seguros sociales se van ampliando y convirtiendo en obligatorios, así en 1932 aparece una ley (Ley de la Segunda República Española) que hace obligatorio asegurar la responsabilidad del empresario para poder hacer frente a posibles situaciones de insolvencia. Durante la 2ª República se intenta establecer un amplio abanico de seguros sociales cosa que no consigue debido al reducido número de años que dura. En el régimen franquista se sigue la tendencia europea, esto es, potenciar los seguros sociales. En esta época todos los seguros que se creen serán obligatorios. Distinguiremos dos etapas: la que va hasta 1963 y la reforma y sistematización de los seguros sociales desde esta fecha hasta la transición democrática. Se distinguen dos ramas de riesgos, comunes y profesionales: 11

14 Las profesionales se regulan a través de la nueva ley de accidentes de trabajo de 1955 y se crea una regulación específica de las enfermedades profesionales en Riesgos comunes: aparecen nuevos seguros sociales como el de enfermedad de En 1939 se reforma el retiro obrero, y en 1955 se le añade al retiro obrero la invalidez, creando el SOVI (seguro obligatorio de vejez e invalidez). Este seguro todavía se sigue cobrando por personas que cotizaron durante estos años. Interesante destacar que el SOVI continúa vigente para aquellas personas que aún vivan y no cumplan los requisitos de acceso al nivel contributivo de la Seguridad Social exigidos en la actualidad, pero que sí hubiesen cotizado al SOVI, podrían acceder a las prestaciones de VEJEZ, INVALIDEZ y VIUDEDAD previstos en el extinto régimen del SOVI. Pero hay un problema con toda esta pluralidad de seguros y es que cada seguro tiene una entidad gestora, supervisadas todas por el INP. Como la previsión de estos seguros era muy baja, el estado decide complementarla con otra protección añadida que son las Mutualidades Laborales, se regulan mediante: La ley de Reglamentación del trabajo de 1942: que regula los reglamentos de trabajo y prevé que cada reglamentación de trabajo (hay muchísimas), debe crear una mutualidad laboral que completará la protección de los seguros sociales. La reglamentación de trabajo era algo similar a lo que hoy son los convenios colectivos pero con la diferencia de que los dictaba el estado. La Ley de Mutualismo Laboral de 1954 completará esta protección complementaria de los seguros sociales en materia de jubilación, enfermedad, viudedad y orfandad y cargas familiares. Hay una mutualidad para cada sector (textil, construcción ) y las cuotas a estas mutualidades las paga en su mayor parte el empresario. 12

15 En 1961 se regula por primera vez la prestación por desempleo. Finalmente hasta 1963 se crean nuevos seguros: agrícolas, escolares, etc. 4. LAS REFORMAS DE LOS SEGUROS SOCIALES En 1963 se inicia un proceso de reforma de los seguros sociales, al elaborar el Estado unas directrices, la ley de Bases de 1963, que pretende conseguir un cierto orden y racionalización. Así se formulan los principios siguientes: Tendencia a la unidad en cuanto a estructura y prestaciones, sin admitir diferencias entre los seguros sociales y el nivel complementario del mutualismo laboral. Racionalizar las prestaciones unificando la gestión y no asegurando aisladamente los riesgos. Consideración conjunta de las contingencias protegidas y profesionales. Incremento de la publificación del sistema y supresión del ánimo de lucro en la gestión. Introducción de prestaciones preventivas y reforma de las recuperadoras o reparadoras. Participación de los beneficiarios en la gestión. Clarificación y sistematización de la abundante normativa y del régimen jurídico existente a través de textos refundidos. La ley de 1963, al ser una Ley de Bases, necesita de un posterior desarrollo por otras leyes y estas fueron: 13

16 La Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, LSS. La Ley de reforma y financiación de 21 de julio de Texto refundido que fue la Ley General de Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, LGSS. La Ley de reforma de la financiación y de la acción protectora de 1972, modifica dos aspectos de la anterior ley: Por un lado la cotización: antes se cotizaba en de acuerdo con una base tarifada, es decir, se cotizaba de acuerdo con la categoría profesional y no con el salario. Esta nueva ley establece que la cotización se hará en base al salario, introduce por tanto el actual sistema de cotización. Por otro lado modifica la acción protectora: elevando el nivel de cobertura de la protección. La LGSS anteriormente citada se mantuvo en vigor hasta Finalmente, antes de la Constitución Española hay que citar el RDLey 36/1978 RDLGI (Real Decreto-Ley de Gestión Institucional de la Seguridad Social), que es muy importante porque elimina el INP como unidad de gestión y creó las siguientes entidades: INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social: su función es la de reconocer el derecho a las prestaciones, pero no la de recaudar. INSALUD: Instituto Nacional de la Salud cuya función era gestionar la asistencia sanitaria. Con las transferencia de competencias en materia de salud a las comunidades autónomas, podemos decir que este Instituto en la actualidad carece de vigencia. El IMSERSO: Instituto Nacional de Servicios Sociales. Pasa lo mismo con el tema de las transferencias, prácticamente todas las competencias han sido transferidas. ISM: Instituto Social de la Marina: gestiona las prestaciones para los trabajadores del mar. SPEE. Servicio Público de Empleo Estatal. TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social. Es la entidad recaudadora de las cotizaciones. 14

17 Referencias documentales en base de datos -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. 5. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN Y SU DESARROLLO POSTERIOR Art. 41 Constitución Española: Los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes delante de situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres Se deduce: El sistema de la seguridad social será público. Se cubrirán las situaciones de necesidad, no se especifica, salvo en materia de desempleo. Prestaciones complementarias libres. Los ciudadanos podrán completar las prestaciones a la seguridad social con otros seguros privados. El art. 41 se sitúa en el Título I, Capítulo III (principios rectores de la política social y económica) de la CE, lo que quiere decir que este artículo no será aplicable directamente, sino que tiene que ser desarrollado por una legislación posterior (que será la LGSS). El art. 41 contempla una protección de tipo: 15

18 Contributivo: están protegidos todas las personas que han cotizado. Asistencial: también se contemplan las personas que nunca han cotizado. Complementario: hay total libertad para contratar seguros privados como complemento a la seguridad social. Crea de este modo dos sistemas complementarios. La normativa posterior de la Seguridad Social ha consistido fundamentalmente en desarrollar los tres niveles de protección social que se acaban de señalar: 5.2. Modificaciones en la Seguridad Social de tipo contributivo: a) Simplificación de los regímenes de seguridad social llevados a término por la Ley 26/85. Se incorporaron 5 de los regímenes existentes hasta ese momento dentro del régimen general de la seguridad social, este fue el caso, por ejemplo, del régimen de artistas. En la actualidad se conoce a estos regímenes como integrados. b) Aumenta la participación del Estado en la financiación de la Seguridad Social. c) Democratización de la gestión, participa la administración, sindicatos y patronal. d) Se produce una racionalización de la acción protectora de la Seguridad Social por la ley 26/85 y por la ley 24/97. Se pretende endurecer o aumentar las exigencias para acceder a ciertas prestaciones (jubilación o invalidez), para calcular de una manera más ponderada estas pensiones. Aumentan los años de cotización necesarios para acceder a la pensión de jubilación. También aumenta el período de cotización para calcular las bases reguladoras. e) Reformas en la prestación por desocupación en el sentido de reducir tanto la cuantía de la prestación así como incrementar el tiempo de cotización para acceder a la misma. f) Se modifica la incapacidad temporal: 16

19 Se produce primeramente un cambio de nombre, en 1994 pasa a llamarse incapacidad temporal IT, cuando antes se llamaba incapacidad laboral transitoria ILT. Pero también ha habido otros cambios que han ido dirigidos a controlas el gasto y el fraude de las microenfermedades. Se elimina la invalidez provisional (IPr), que era aquella que se producía después de la ITL. La ITL tenía una duración de 18 meses y la IPr una duración de 4 5 años, haciendo un total de 6 años hasta conseguir la incapacidad permanente (IP). Actualmente la IT dura 18 mese ampliables a 30 y posteriormente se pasa directamente a la IP. Anteriormente la IT percibía una prestación del 75% del salario base en todos los casos, actualmente recibe el 75% en el caso de que la IT sea por accidente de trabajo, si es por contingencias comunes del día 1º al 3º no cobra nada el trabajador, del día 4º al 20º se cobra el 60% y a partir del día 21º se cobra el 75%, además con la última modificación el empresario pagará la prestación desde el 4º día al 15º, y a partir de aquí ya se encarga la administración. g) Pactos de Toledo de 1995, son acuerdos entre gobierno y sindicatos para garantizar la percepción de las prestaciones contributivas pero con las modificaciones anteriormente comentadas Modificaciones en la Seguridad Social de tipo no contributiva o asistencial. Son prestaciones para personas que se encuentren en situación de necesidad. Regulado por la ley 26/90 que contempla 3 casos: Mayores de 65 años sin recursos. Prestaciones de invalidez según el grado y siempre que no tenga recursos. Por hijos a cargo. Esta prestación asistencial no es la beneficencia, ya que esta última no generaba un derecho subjetivo, en cambio la prestación asistencial actual si genera un derecho subjetivo que se puede reclamar ante los tribunales. 17

20 El gestor de estas prestaciones es el IMSERSO, no obstante lo cual las competencias están transferidas a las Comunidades Autónomas y son éstas las encargadas de la gestión y revisión anual de las prestaciones no contributivas de Invalidez, Jubilación e hijos a cargo El nivel complementario. Son aquellas previsiones sociales que el ciudadano quiera contratar por su cuenta y de manera voluntaria y que sirven como complemento a la Seguridad Social. El art.- 41 dice serán libres, no son garantizadas por el estado y son voluntarias. Serán las derivadas del seguro privado, planes y fondos de pensiones. Referencias documentales en base de datos -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. 6. LAS FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Las fuentes más importantes de la Seguridad Social son las siguientes: 1. Los convenios internacionales, los tratados internacionales ratificados por España, que se incorporan al ordenamiento jurídico interno, los Pactos de derechos económicos, sociales y culturales, etc. Dentro de este apartado hay que destacar también el Derecho Comunitario de la Seguridad Social. 2. La Constitución española y los preceptos en ella contenidos sobre Seguridad Social. 18

21 3. Las normas con rango de ley y los reglamentos generales y específicos de desarrollo Las normas internacionales Pueden ser: 1. Convenios bilaterales o multilaterales entre estados. 2. Normas emanadas de la OIT, como los convenios: 102 sobre norma mínima. 103 de protección de la maternidad. 157 sobre conservación de derechos en Seguridad Social. 3. Normas emanadas del Consejo de Europa. 4. Normas emanadas de la Unión Europea. Hay una finalidad común en todas las normas internacionales en materia de Seguridad Social, que es la de regular el derecho de los trabajadores emigrantes a recibir prestaciones en materia de Seguridad Social. Se pretende que un trabajador que haya estado cotizando en varios países a lo largo de su vida, tenga garantizada una jubilación posterior. Los principios por los que se rige la Seguridad Social a nivel internacional son: Igualdad de trato, que los emigrantes tengan las mismas condiciones que los otros trabajadores nacionales. Totalización de los períodos de cotización en los distintos países. Normas de proporcionalidad o prorrateo de las distintas prestaciones económicas en función de las cotizaciones efectuadas. Transferencia de las pensiones y prestaciones económicas cuando fijen su residencia en otro país. 19

22 Eficacia de las normas internacionales Art CE los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. Estos tratados son directamente aplicables y tienen primacía sobre los reglamentos, leyes y la propia CE Normas en Seguridad Social de la UE Fuentes normativas de la UE: 1. Tratados constitutivos de las comunidades, de adhesión y de modificación. 2. Reglamentos. 3. Directivas. 4. Decisiones. 5. Recomendaciones. Los tratados conforman el derecho originario porque comprenden la constitución de las comunidades, su adhesión y su modificación. Ej: el Tratado de Roma de 1957, o el de Maastricht de Los tratados constitutivos son directamente aplicables a los países siempre que contengan normas claras, precisas, concretas e incondicionadas. El derecho derivado es el resto de normas que son derivadas de la U.E.: 20

23 Reglamentos: son obligatorios en todos sus elementos, directamente aplicables y de eficacia general. Se publica en el DOCE. No es necesario que se publique en cada país. Directivas: contienen resultados a conseguir por cada país dejando que cada uno establezca la reglamentación que le parezca para conseguir esos resultados. Si no se pasan al derecho interno no se aplica. Todas las directivas llevan una fecha para que cada país la regule y así la pueda aplicar. Si acaba el plazo para su regulación sin que ésta se haya producido, la directiva será aplicable cuando contenga normas claras, precisas, concretas e incondicionadas. Sólo aplicables del individuo a la administración Derecho Comunitario y Seguridad Social Los objetivos de la UE son la libre circulación de personas, mercancías, capitales y servicios y la abolición de toda discriminación basada en la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros que se desplacen dentro de la Unión para trabajar. Se trata de impedir que los sistemas nacionales de Seguridad Social puedan alterar la libre competencia y su diverso impacto en los costes salariales y en los precios de las mercancías (dumping social). La UE no pretende crear un único sistema de Seguridad Social para todos los estados miembros. Normativa de la Unión Europea en materia de Seguridad Social. Los Reglamentos europeos se ocupan no ya de unificar los regímenes de SS sino de que éstos no sean un obstáculo a la libre circulación. Los más importantes son: 1408/1971 y 574/1972. Estos Reglamentos se aplican a trabajadores por cuenta ajena y a trabajadores por cuenta propia y sus familias que se desplace en el seno de los países de la Unión 21

24 Europea o aunque éstos últimos se queden en su país de residencia. Se trata de proteger la emigración (y la posibilidad de aceptar ofertas de trabajo). No incluyen a los funcionarios públicos sujetos a regímenes especiales, estudiantes que no hubieran trabajado ni trabajadores au pair Comprende todas las contingencias y prestaciones contributivas tanto en el régimen general como en los especiales. comprende también las asistenciales? No incluyen prestaciones complementarias voluntarias. Principios en los que se basan los reglamentos comunitarios: Principio de igualdad de trato y no-discriminación por razón de nacionalidad y residencia. Principio de totalización de los períodos de cotización cubiertos en distintos Estados miembros a efectos del nacimiento y conservación de los derechos a las prestaciones y del cálculo de las mismas. Principio de prorrateo. Principio de exportación de prestaciones a otros países donde el beneficiario decida fijar su residencia. Principio de pensión única y reglas anti cúmulo. Se trata de someter las prestaciones a una única gestión, normalmente la ley del lugar de trabajo, donde se cotiza, aunque resida en otro país. Estos principios suponen una aplicación de la regla general de la indiferencia tópica o del lugar, según la cual los hechos causantes acaecidos en un país miembro se consideran como causados en el Estado competente. La totalización: se aplica sólo a las pensiones, en concreto: jubilación, viudedad, orfandad y también de incapacidad permanente cuando el percibir la pensión esté en función de período de cotización. 22

25 Para el resto de prestaciones no se aplica la totalización, el país en concreto cogerá la cotización de todos los países, la sumará y la pagará él mismo. La totalización es aplicable tanto para la adquisición del derecho como para el mantenimiento y la recuperación de la relación de Seguridad Social. Cuando un trabajador ha trabajado en más de un Estado comunitario, cada uno de ellos debe reconocer el derecho y determinar la cuantía. Puede tener derecho a la prestación con las solas cotizaciones de un Estado o necesitar sumar (totalizar) las de los demás estados en que haya trabajado, siempre que no se superpongan. Cuando se reúnan las condiciones requeridas por la legislación de un Estado miembro para tener derecho a las prestaciones de vejez o muerte y supervivencia, sin necesidad de totalización, el Estado competente calculará primero con arreglo a derecho interno y en segundo lugar determinará la cuantía teórica como si los períodos cotizados en los otros países lo fueran en el propio y determinará el importe prorrateando la cuantía teórica. El interesado tendrá derecho a la prestación más elevada En cuanto al principio de antiacumulación se trata de la prohibición de acumular más de una prestación de la misma naturaleza por un mismo período de seguro obligatorio (1408/1972). Las pensiones de jubilación e invalidez se entienden de la misma naturaleza. El principio de exportación de las prestaciones se da en las prestaciones contributivas, incluso en las médicas y farmacéuticas. Con la entrada en vigor del reglamento 1247/1992 las prestaciones no contributivas y prestaciones similares están sujetas a coordinación por considerarse prestaciones de Seguridad y no Asistencia Social, no son exportables y cabe exigir la residencia para disfrutar de las mismas en el país que se soliciten. 23

26 7. LA CONSTITUCIÓN. INTERPRETACIÓN Y EFICACIA DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. El art. 41 CE. Niveles de Seguridad Social. Su colocación sistemática y eficacia. La principal fuente de la Seguridad Social es la Constitución. Art. 41 Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres Niveles de la Seguridad Social. Se distinguen tres niveles: el contributivo, el asistencial o no contributivo y el complementario. Nivel contributivo de base profesional Algunos intérpretes entendían que el nivel de base profesional no estaría constitucionalizado, al menos como público, sino que cabría una privatización de la Seguridad Social dejando como público sólo un nivel asistencial. Sin embargo, la expresión suficiente impediría desmantelar el sistema público o, reducido ya a un nivel mínimo, privatizar lo que históricamente ha sido el nivel contributivo. 24

27 En este nivel de base contributiva han sido abordados históricamente por la Seguridad Social: Asistencia sanitaria bajo la protección de la salud. Pensiones en tercera edad. Protección familiar. Minusválidos. Servicios sociales. Protección de la emigración. Nivel asistencial o no contributivo. El nivel asistencial se perfila de las expresiones utilizadas en el art. 41 CE. : Todos los ciudadanos. Ante situaciones de necesidad. Un régimen público. Garantice la asistencia. La Constitución se ha desarrollado haciendo una delimitación previa de las situaciones de necesidad: asistencia sanitaria, jubilación, invalidez, hijo a cargo. Nivel complementario. Se trata de un nivel que contempla prestaciones aisladas que se añaden a un diseño público que ha de ser suficiente. Es de carácter no sustitutivo voluntario y privado Colocación sistemática y eficacia La colocación sistemática hace referencia a la ubicación del art. 41 en el capítulo de los principios rectores de política económica y social (Título I, Cap. III), cuya eficacia no es directa en orden a generar derechos alegables ante los tribunales, según el art. 53 CE, sino necesitada de normas de desarrollo. 25

28 Precisamente por las implicaciones económicas y sociales de estos derechos y su repercusión en la economía y en el gasto público, se ha estimado conveniente una regulación de la Seguridad Social en la Constitución que no fuese muy vinculante para la acción de gobierno y que dejara espacios para diversas concepciones ideológicas en función de la situación económica del país y de las relaciones entre Estado y mercado Alcance del concepto de régimen público de Seguridad Social Formas privadas de colaboración en la gestión: El carácter público llevó a algunos comentaristas a plantearse la constitucionalidad o no de las formas privadas de colaboración en la gestión. Pero la respuesta fue positiva. Ahora bien, la titularidad sigue siendo pública, lo que legitimaría los controles y requisitos de funcionamiento de las Mutuas y empresas para poder colaborar en la gestión. Obligación de las empresas de abonar totalmente a su cargo algunas prestaciones: Existe obligación por parte de las empresas de pagar, con cargo a sus propias cuentas prestaciones o más bien, parte de una prestación, cuya titularidad corresponde a la seguridad social. Existieron dudas sobre la validez de esta norma. Ejemplo: La obligación de las empresas de pagar hasta el 15º día de la IT fue llevado ante el TC, el cual resolvió que sí era constitucional dada la poca importancia de pagar no 15 sino 11 días (ya que del 1º al 4º no se paga prestación) de una prestación que puede prolongarse hasta 18 meses. 26

29 7.4. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas Art. 149 CE: el estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias º: legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas º: Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos º: la legislación mercantil Es competencia de las comunidades autónomas: Art º: la ejecución de los servicios de Seguridad Social. Art : asistencia social. Art : sanidad e higiene. En el caso de técnicas asistenciales puede darse una duplicidad de medidas por parte del Estado y de las CCAA, por esto la Ley 26/1990 diferencia estas dos llamando no contributiva a la financiada por el estado y asistencial a la financiada por las CCAA. 27

30 8. LEGISLACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL A partir del texto refundido de 1974 ha aparecido mucha normativa que estaba dispersa en el ordenamiento español. Para corregir esta situación se aprobó el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio (LGSS) que en un amplio articulado procede refundir la Ley General de Seguridad Social, Ley que estuvo vigente hasta el 1 de enero de Desde el texto refundido del año 1994 se ha ido produciendo una intensa actividad legislativa con cambios muy profundos en materia de Seguridad social y en materia de prestaciones, como consecuencia de la necesidad de armonizar e integrar toda la normativa surgida en más de 20 años, fue publicado el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que entró en vigor 2 de enero de 2016, salvo para estos dos aspectos: Complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social (art. 60): se aplicará a las pensiones contributivas causadas a partir de 1 de enero de Factor de sostenibilidad (art. 211): se aplicará a las pensiones de jubilación causadas a partir del 1 de enero de Finalidad de la norma: Según declara su Introducción, el texto pretende, en cumplimiento de la autorización otorgada al Gobierno por la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, aprobar un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado 28

31 por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y todas las disposiciones legales relacionadas que se enumeran en el artículo Uno.c) de la citada ley. La nueva Ley General de la Seguridad Social contiene 373 artículos, frente a los 234 de la ley anterior. Y ello porque, aunque en su mayor parte reproduce esta última con las correspondientes adaptaciones y renumeraciones, introduce, no solo artículos, secciones o capítulos nuevos, sino incluso títulos completos. Además, se reestructura en esencia la regulación de las prestaciones, al clasificarse, por un lado y en primer lugar las del Régimen General y por otro lado las del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En ambos grupos se incluyen los sistemas especiales y se dedica a continuación un título completo al desempleo y al cese de actividad, respectivamente. Por último y como gran novedad, se regulan las prestaciones no contributivas, en una regulación más acorde con cada caso concreto (recordemos que la ley anterior regulaba cada prestación con todos los supuestos posibles de cada una de ellas: contributivas, no contributiva y en cualquier régimen de Seguridad Social) Concepto de legislación básica. Actualmente la legislación básica, según el Tribunal Constitucional, debe cumplir la condición formal de que la norma básica venga incluida en una ley, que designe expresamente su carácter de básica, debiendo también cumplirse esta condición en el supuesto excepcional de que la norma básica se introduzca por Reglamento. En Seguridad Social podrán entenderse como básicas las materias siguientes: Reglas de acceso al sistema y permanencia en el mismo. Requisitos, cuantía y alcance de las prestaciones, acción protectora y régimen jurídico de las prestaciones. Obligaciones generales. No sería aceptable desde este punto de vista que una misma actividad profesional diese lugar a la inclusión en regímenes diferentes según la Comunidad Autónoma. Lo mismo cabe decir del encuadramiento (inscripción de empresas, altas y bajas), obligaciones empresariales (cotización, etc.) y requisitos de acceso. 29

32 Respecto la cotización, la cuantía de las prestaciones y el régimen financiero, no sólo son contenido básico sino que además se pueden incluir dentro de la expresión régimen financiero. En cuanto al alcance de la expresión régimen financiero el TC en su sentencia 124/1989, extiende la expresión hasta comprender aspectos puramente ejecutivos (que teóricamente pertenecerían a las CCAA (Art º). Así pues la sentencia 124/1989, en materia de régimen económico la financiación y el gasto es competencia del estado en todos sus aspectos, incluso en aspectos puramente ejecutivos, que en el caso de la materia económica no podrían desligarse de los económicos puros para salvaguardar los principios de unidad y solidaridad del sistema financiero. Referencias documentales en base de datos -Memento Social/Sumario /Capítulo XLVII /Seguridad Social. Ver I, campo de aplicación. Nota: Consultar normativa en la Base de datos/legislación/colección de normativa básica/constitución y Estatutos de Autonomía/Normas básicas Sociales/Seguridad Social/Ley General de Seguridad Social. / 30