ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO CURSO-TALLER AUTORÍA, PARTICIPACIÓN, ACTUACIÓN A NOMBRE DE OTRO & PROBLEMAS PROCESALES

Transcripción

1 Escuela del Ministerio Público Curso-taller Autoría, participación, actuación a nombre de otro & problemas procesales ESCUELA DEL MINISTERIO PÚBLICO CURSO-TALLER AUTORÍA, PARTICIPACIÓN, ACTUACIÓN A NOMBRE DE OTRO & PROBLEMAS PROCESALES I) Autoría A) Requisitos comunes: 1) Desvalor de la acción (i) Dolo o culpa (ii) Elementos subjetivos distintos de dolo (como tendencia interna trascedente) 2) Desvalor del resultado. Causación adecuada de: (i) Lesión (ii) Puesta en peligro B) Delito de dominio 1) Se tiene la posibilidad de iniciar o paralizar la ejecución del acto típico. 2) Sin justificación alguna, se decide realizar la acción típica. C) Delito de incumplimiento de deber 1) Se tiene una posición de garante frente al resultado: (i) Por lo menos se debe evitar que suceda (= sustracción de bienes de parte de terceros). (ii) Realizar concretamente el resultado contrario (= emplear bienes asignados en un fin determinado) 2) Se adopta una conducta contraria al deber. D) Autoría normativa 1) En dominio del hecho. La ausencia de justificación: implica deber de no acometer tipicidad sin justificación. 2) En infracción del deber. El deber mismo E) El problema del art 13º. 1) Requisitos (i) Deber normativo de evitación del resultado (ii) Resultado equiparable 2) Tiene sentido la disminución de responsabilidad?

2 3) Los límites frente a la responsabilidad penal por el hecho F) Problemática usual 1) No descripción de la conducta específica realizada (i) No distinguir entre varias formas típicas (contra imputación necesaria) (ii) Describir el resultado, en vez de la acción (contra art VII del TP del CP) (iii) Usar el art 13º sin señalar el deber de evitación de resultado. 2) No distinguir entre autores y partícipes (i) Indistinción total (contra AP ) (ii) Confundir roles 3) No señalar el deber infringido 4) Dejar de indicar el tipo subjetivo (i) Indicadores objetivos del dolo (ii) Deber de cuidado no observado II) Autoría mediata A) El instrumento (algunos rechazan esta terminología 1 ) es el supuesto necesario de la llamada autoría mediata. Vale decir, no aplicamos este concepto a todo caso en que una persona idea la realización de un delito y hace que otra lo ejecute, sino sólo al supuesto en que el ejecutor no es responsable penalmente 2. B) Repasando el estupendo manual de Felipe VILLAVICENCIO 3, tenemos el siguiente panorama de casos de instrumento: Casos Supuestos Ejemplos y desarrollo Instrumento que actúa sin realizar lo injusto Sin realizar tipo objetivo El sujeto que engaña a otro para que se autolesione. Esta figura es mayoritariamente rechazada por la doctrina para delitos de propia mano (el que hace que otro viole, no es autor mediato de violación; es un partícipe). 1 Ver al respecto la nota a pie de página del tema relevante La instrumentalización de menores de edad como circunstancia agravante en la comisión de delitos. En Actualidad Jurídica. Lima, GACETA JURÍDICA, Nº 235 (JUN.2013), pág La llamada autoría mediata dentro de aparatos organizados de poder hace en algunas de sus versiones una excepción a esta carencia de responsabilidad del ejecutor. 3 VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. Derecho Penal / Parte general. Lima, Grijley, OCT.2010 (3ª reimpresión de la 1ª edición de MAR.2006), páginas ( ). 2

3 Casos Supuestos Ejemplos y desarrollo Instrumento que actúa sin posibilidad de imputación personal Sin realizar tipo subjetivo Actúa en cumplimiento del deber Actúa justificado Menor de edad o inimputable El instrumento actúa sin dolo. El autor mediato: o Crea el error de tipo del instrumento o Se aprovecha del error ya existente Sucede cuando el instrumento actúa con imprudencia consciente (culpa con representación)? El sujeto activo engaña a una autoridad para que ésta proceda a detener a una persona. La detención se hace, pues, sobre bases falsas. (No se aplica en el caso de que los fundamentos son verdaderos, pero resulta que la intención del hombre de atrás es torva) El hombre de atrás provoca una situación que fuerza al instrumento a actuar típicamente; por ejemplo, lo introduce en una situación en que le resulta imperioso actuar en legítima defensa. Y dentro de ella, se ejecuta la acción que el hombre de atrás quería realizar Que es la materia de agravación en el art 46º-D del Código Penal. Se trata de un uso consciente de la situación descrita o Hallar esa situación y utilizarla conscientemente (lo que incluye el saber que el instrumento se encuentra en esa situación, y no de manera obligatoria la expresa deliberación mental: «voy a elegir a este instrumento precisamente porque es menor o inimputable»). o En el caso del inimputable, crear esa situación (drogando e embriagando al instrumento), para luego aprovecharse de ella en la ejecución del delito. Si el instrumento adoptara una resolución propia 4, el hombre de atrás sería un mero instigador. 4 El autor invoca dos fuentes doctrinales, acerca de la posibilidad (en ciertos supuestos, claro está) de que el inimputable puede desarrollar voluntad propia. Se trata de: WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte general. Buenos Aires, DEPALMA, 1976, pág 149. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Barcelona, MARCIAL PONS, 1998, págs

4 Casos Supuestos Ejemplos y desarrollo Actúa bajo error de prohibición Si el error es invencible, el hombre de atrás es autor mediato, sea que: o Halle esa situación y la utilizar conscientemente (lo que incluye el saber que el instrumento se encuentra en esa situación, y no de manera obligatoria la expresa deliberación mental: «voy a elegir a este instrumento precisamente porque está en un error de prohibición»). o Cree esa situación (malinformando al instrumento, por ejemplo) para luego aprovecharse de ella en la ejecución del delito. Si el error es vencible, el hombre de atrás queda como un mero instigador. 4

5 Casos Supuestos Ejemplos y desarrollo Coacción o La coacción debe llegar a tal extremo que no sea posible exigirle que adopte una conducta distinta de la comisión del tipo objetivo. o Si se trata de un delito especial propio, y el hombre de atrás no tiene la calidad correspondiente, será un mero instigador Estado de necesidad exculpante o Por definición tiene que ser una situación inducida por el hombre de atrás que fuerce al instrumento a superar tal situación apremiante, sólo con la acción típica o No se incluye el hallar una situación preexistente, de la que se aprovecha el hombre de atrás mediante estímulo. ( Se tratará de un instigador?) Estado de necesidad justificante. Valen las mismas reglas señaladas por el otro Inexigible supuesto de estado de necesidad. Obediencia jerárquica o En este supuesto, el hombre de atrás es quien da la orden (de modo jurídicamente válido, se entiende). o El instrumento actúa de modo antijurídico, pero no culpable, dado que no le es exigible desobedecer la orden. Miedo insuperable. o Implica que el hombre de atrás cause el miedo, que lleva al instrumento a cometer el tipo objetivo. o El profesor VILLAVICENCIO no lo dice, pero si se halla un miedo preexistente y el hombre de atrás sólo estimula a la ejecución del tipo objetivo, debería tratarse la figura como instigación, de modo análogo a como se ha establecido para el estado de necesidad 5

6 Casos Supuestos Ejemplos y desarrollo Instrumento actúa dentro de un aparato de poder Este supuesto tiene varios requisitos: o Generalmente se da dentro del Aparato Estatal 5, pero eventualmente podría tratarse de una organización privada. o El que da las órdenes tiene dominio del hecho. o El instrumento es fungible No hay consenso en que se aplique esta figura en todos los supuestos. Entre otras cosas se objeta: o No hay fungibilidad cuando el instrumento es indispensable por su especialización en el acto por ejecutarse. o No hay seguridad apodíctica en el hombre de atrás, acerca de que el instrumento cometerá el hecho. C) Puede haber coautoría mediata 1) Usualmente se da en la forma de que cada uno de los coautores determina a un instrumento distinto 2) Podría darse el caso de que una pluralidad de coautores determine a un solo instrumento 3) No confundir con concurso de autores mediatos. Varios determinan al instrumento, pero lo hacen sin acuerdo entre ellos; sino cada uno de modo independiente. D) Problemática usual 1) Denominar autoría mediata a la: (i) Coautoría. Cuando hay un líder dentro de los coautores. (ii) Instigación. Cuando se recurre a la llamada autoría intelectual. 2) Derivado directo del anterior problema: imputar responsabilidad penal al ejecutor, lo cual es contraproducente con toda forma de autoría mediata, salvo de que se da dentro de aparatos organizados de poder (y eso, en ciertas versiones). 5 El ius imperium se da dentro del Aparato Estatal. Por tanto, el fenómeno denominado autoridad concurre en dicho entorno: jurídicamente hay la potestad de dar órdenes y jurídicamente existe la obligación de cumplirlas. El derecho reconoce que algo semejante puede ocurrir en un entorno laboral privado; se dice que hay una sujeción del trabajador frente al empleador (con el llamado poder de dirección). No obstante, se entiende que el ius imperium tiene más fuerza que el vínculo empleador trabajador a través del poder de dirección. Es decir, hay más situaciones en las cuales será claro para el trabajador que debe desobedecer una orden ilegal, que para el subordinado estatal. Por tanto, será estadísticamente más frecuente que si un trabajador privado sigue las indicaciones ilegales de su jefe, es porque quiere unirse al plan criminal, y no tanto porque se vea forzado por las circunstancias. Y con ello tendería a desaparecer la autoría mediata y podríamos hablar más bien de una coautoría o de una instigación. 6

7 3) No señalar qué forma específica de autoría mediata se ha dado en el caso (contra imputación necesaria) III) Coautoría A) Requisitos 1) Concertación 2) Actos de ejecución en cada uno (en principio, al menos) B) Algunas formas específicas: 1) Funcional. Según un acuerdo previo, cada uno comete una parte del tipo. La suma de todas las acciones lo consuma. (i) La frontera entre complicidad y coautoría radica en que cada acción es parte del tipo objetivo. (a) Ejemplo de complicidad (pese a estar previamente planificada la intervención). En un robo: dar los planos de lugar, dar la nómina de los llevar a los asaltantes al lugar del ataque. (b) Ejemplo de coautoría funcional. En un hurto: Uno rompe las cerraduras. Otro estropea las cámaras de seguridad. Otro saca los bienes hasta la puerta. Otros los cargan en la camioneta 2) Sucesiva. Una persona observa que otro está cometiendo (u otros están cometiendo) un delito, y esa persona se une con actos típicos a tal autoría ya empezada, pero no aún consumada. 3) Alternativa. Dos o más deciden cometer un delito, pero en circunstancias en que la ocasión sólo se dará para uno de ellos; en efecto, la ocasión se da, y el que la encontró, la ejecuta. La responsabilidad es de todos. 4) Aditiva. Varios ejecutan típicos e idóneos. Cada uno hace que se acerque la consumación. Pero sólo el último logra consumar. Todos son responsables. C) Concurso de autores (o autoría accesoria). Es coincidencia de autores por casualidad. No hay acuerdo. Caben dos posibilidades 1) Cada acto va realizando el tipo independientemente. Hurto de energía eléctrica (suponiendo que se alcance la cuantía) 2) Cada acto tiene idoneidad pero no suficiencia para consumar la acción. Es el caso del hackeo de una base de datos por ataques simultáneos. D) Problemática usual 1) Confundir coautoría con autoría mediata 2) Confundir concurso de autores con coautoría 3) Confundir a partícipes como coautores IV) Participación Criterios de diferencia Realización de acción típica Realización Contribución a realización Determinación del acto Suficiencia Necesidad 7

8 Realización de acción típica Determinación del acto Criterios de Contribución a diferencia Realización Suficiencia Necesidad realización Autoría Instigación Complicidad primaria Complicidad secundaria A) Principios 1) Accesoriedad (i) No hay acto sin autor. (ii) No existe participación sin autor (iii) La tentativa de participación no es conducta delictiva (depende de acción del autor) (a) Trató de instigar, pero no lo logró. (b) Instigó, logró determinar al futuro autor, pero luego éste se desiste. (c) Instigó, logró determinar al futuro autor, pero éste incurre en una tentativa inidónea (d) Aportó un acto de colaboración a la realización del tipo, pero ese acto o sus efectos no son finalmente utilizados por el autor. 2) Exclusión. O se es autor o se es partícipe en un mismo hecho. Si hay actos de autoría y actos de complicidad (colaboración para que otros ejecutores realicen su acto delictivo), éstos son subsumidos por aquéllos. 3) Especialidad. (i) Calidad del sujeto activo que determina posibilidad de ser autor (a) Tener la calidad especial (b) Actuar en el ejercicio de dicha calidad (c) Realizar el acto descrito en el tipo (ii) El partícipe puede no tener esa calidad. Pero justo por eso, es partícipe (accesorio) y no autor (iii) Qué sucede al revés? (el autor no tiene la calidad, pero el cómplice sí la tiene) (a) Por la teoría de la infracción del deber, debería ser considerado autor. 8

9 (b) No obstante, funcionalmente, de cara a la realización del acto delictivo, puede que su contribución no sea la de autor, sino la de partícipe. (c) Introducir el art 13º del CP no es menos problemático (1) Es cierto que este artículo no se refiere a que la sanción se haga a título de autor. (2) Pero si estamos hablando de infracción del deber, quiere decir que su calidad es determinante para fijar el marco de su responsabilidad. 4) No hay en principio participación post delictual. En el caso del golpe de estado del 5 de abril de 1992 (que fue el AV ), la Sala Transitoria de la Corte Suprema (ejecutoria del 17.ABR.2009) respaldó la teoría de la complicidad psicológica. (i) En qué consiste (a) El cómplice va a actuar en un momento posterior a la comisión del delito (b) Esa intervención posterior se pacta con el autor de modo previo a la realización del tipo. (c) El autor se decide a cometer el delito porque sabe que contará con la actuación del cómplice en el momento posterior. (d) Ejemplo: (1) Humberto quiere matar a Miguel (2) La única o la mejor ocasión que tiene es la presencia de Miguel en una convención que se realizará en un hotel. (3) Humberto puede disparar sobre Miguel en el auditorio, y puede tomar el ascensor de la ropa sucia para llegar al sótano. Pero no tendría cómo salir de allí sin ser reconocido. (4) Ana acuerda con él que al momento del disparo sobre Miguel, Ana ya estará con su vehículo encendido en el estacionamiento del sótano. Cuando a los pocos segundos de producido el atentado, y antes de que se cierre la salida del hotel, Humberto llegue al sótano, podrá salir del lugar en la maletera del auto de Ana. (5) Es porque sabe que contará con el apoyo post facto de Ana, que Humberto se decide a cometer el homicidio de Miguel. (ii) La solución para el caso concreto (a) Los ministros civiles de aquel gabinete no se alzaron en armas (que es parte de la conducta típica de la rebelión). (b) Una vez realizado al alzamiento en armas, apoyaron al gobierno de facto, entre otras cosas, firmando el Decreto Ley Nº 25418, llamado Ley de bases del gobierno de emergencia y reconstrucción nacional. (c) Si ese apoyo posterior hubiera sido parte de una promesa o pacto entre los autores y los ministros, en un momento previo a la ejecución, hubiera podido hablarse de complicidad. (d) Pero como lo único que hay en autos es evidencia de dicho apoyo posterior, los ministros no pueden ser imputados a título de cómplices. 5) Es posible la participación en la participación? 9

10 Instigación Con conocimiento del autor Instigación Ana tiene razones para ver muerto a Miguel. Por eso no quiere aparecer directamente como inductora de Humberto (que es enemigo de Miguel). Así que Ana motiva a Penélope a que le lleve a Humberto el pedido suyo de matar a Miguel Sin conocimiento del autor Ana tiene razones para ver muerto a Miguel. Por eso no quiere aparecer directamente como inductora de Humberto (que es enemigo de Miguel). Así que Ana motiva a Penélope a que le lleve a Humberto el pedido de matar a Miguel como si fuera de Penélope misma Complicidad Con conocimiento del Sin conocimiento del autor autor Humberto decide robar el Humberto decide robar el local de Forever 21. De local de Forever 21. manera dispersa, Comenta su proyecto con comenta su proyecto con sus amigos, en una sus amigos. reunión. Carlos le dice a Antonio En dicha reunión, Carlos le que él ponga su carro dice a Antonio que él como transporte del ponga su carro como grupo de asaltantes para transporte del grupo de facilitar su huida. asaltantes para facilitar su Antonio acepta y va a huida. ofrecerse a Humberto Antonio acepta como transporte 10

11 Complicidad Con conocimiento del autor En el ejemplo anterior, Penélope no tiene cómo tener acceso a Humberto. Su chofer, Antonio, consulta con su jefe si puede recibir a Penélope; Humberto acepta. Antonio sabe qué es lo que va plantear Penélope a su jefe y lo hace precisamente para que pueda hacerlo. Instigación Sin conocimiento del autor En el ejemplo anterior, Penélope no tiene cómo tener acceso a Humberto. Su chofer, Antonio, le da a Penélope acceso a Humberto en el sótano del edificio donde éste trabaja. Humberto no sabe que quien le ha dado acceso a ese lugar es Antonio, quien sí sabe qué es lo que va plantear Penélope a su jefe y lo hace precisamente para que pueda hacerlo. Con conocimiento del autor En el caso anterior, Antonio quiere que su carro tenga un dispositivo que tape la placa una vez que empiece la huida. Antonio le dice a Humberto si conoce a alguien que pueda hacerlo. En la reunión, Matías se ofrece a colocar el dispositivo, cosa que de hecho hace. Complicidad Sin conocimiento del autor En el caso anterior, Antonio quiere que su carro tenga un dispositivo que tape la placa una vez que empiece la huida. Antonio se pone a buscar a alguien que pueda hacerlo. En una conversación a solas, Matías se ofrece a colocar el dispositivo, cosa que de hecho hace. (i) Marco normativo (a) Instigación. «El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor» (art 24º). (1) No dice «determina a otro a ser autor de un hecho punible». (2) Ser partícipe es también «cometer el hecho punible». (b) Complicidad primaria. «El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor» (art 25º, primer párrafo) (1) No dice «preste auxilio para ser autor en la realización del hecho punible». (2) Ser partícipe es también intervenir en «la realización del hecho punible». (c) Complicidad secundaria. «A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena» (art 25º, primer párrafo) 11

12 (1) No dice «prestado asistencia al autor». (2) Ser partícipe es también intervenir en «la realización del hecho punible» (que es el supuesto tácito del segundo párrafo). (ii) Análisis (a) A favor. (1) Bien es cierto que la redacción de los artículos permite la participación en la participación. (2) Como la participación es accesoria, no tiene que contribuir necesariamente con el hecho delictivo mismo. Basta que esa intervención haya contribuido de modo idóneo y objetivo en la realización del hecho delictivo. (3) En casos de que el autor no sepa del partícipe del partícipe, no estará contribuyendo al dolo del autor, pero sí al dolo del partícipe. (b) En contra (1) La relación de causalidad se difumina conforme se va alejando de un aporte al acto delictivo y se centra en el aporte a un aporte. (2) Que sea posible en ciertos supuestos que el autor no sepa de esa contribución, le quita sentido a la unidad que permite hablar de una acción principal y de sus contribuciones accesorias. B) Instigación 1) Determinar. Hacer pasar al futuro autor de un estado en el que no quería (no había pensado en) cometer el delito, a un estado en el cual el futuro autor ha tomado la decisión. 2) No hay tentativa. No hay instigación si: (i) El autor tomó la firme decisión, se dirigió a cometer el delito, pero se arrepiente y no inicia los actos de ejecución (ii) El instigador trató de convencer al futuro autor. Pero no lo logra. 3) Agente provocador. Ver la casación Nº Arequipa, del 13.MAR.2012, fundamento duodécimo (i) Es instigación si se dirige contra una persona que no tenía decisión de cometer el delito. (ii) No es instigación, y es más bien una legítima arma de la justicia, si se dirige sobre alguien que ya tenía la decisión de cometer el delito y contra el que se quería solamente probar la plasmación práctica de su voluntad delictiva preadoptada. C) Complicidad primaria 1) Premeditación, planificación previa y actuación durante el acto delictivo mismo no son criterios para que pase a ser coautoría. 2) El criterio es si sus actos son o no parte del tipo objetivo. 3) El cómplice secundario pone una conditio sine qua non, pero no una causa eficiente de realización del tipo objetivo. D) Complicidad secundaria 1) Supresión mental como criterio. hay que distinguir entre estos supuestos: 12

13 (i) El aporte era indispensable. Si lo suprimimos, el hecho no se hubiera realizado. Campo de la complicidad primaria. (ii) El aporte sólo facilitó. Si lo suprimimos, el hecho igual se hubiera realizado, sólo que acaso con un poco más de dificultad. Campo de la complicidad secundaria (iii) El aporte era muy importante. Si lo suprimimos, lo más probable es que el acto delictivo no se hubiera realizado. Terreno discutible. 2) Idoneidad dentro del plan criminal. El acto de complicidad debe dirigirse de manera objetiva e idónea a contribuir con la realización el hecho delictivo. Es decir, no ingresan a contarse como actos de complicidad hechos que no tengan propiedad para la contribución. (Ejemplo: un asaltante se siente mejor robando con un pañuelo rojo; para ese mejor sentir, su pareja le da su pañuelo rojo) V) Actuar a nombre de otro A) Naturaleza específica. 1) Planteamiento (i) Situación en la cual el ejecutor de un acto típico de delito especial propio: (a) Representa a otro (usualmente, una persona jurídica) (ii) No tiene sobre sí las características que fundamentan lo especial del tipo penal en cuestión 2) La solución la da el art 27º del CP: las circunstancias son endosadas del representado al representante, de modo que éste pueda ser responsabilizado. B) Tema conexo: representación y derecho penal de acto. 1) La primera parte del art 27º da dos características para imputar responsabilidad penal en quien actúa a nombre de otro: (i) Actuar como órgano de representación (ii) Realizar el tipo penal 2) Estas dos especificaciones son necesarias para evitar el derecho penal de autor. 3) A ello contribuye la creencia (no basada en ninguna norma) de que el gerente de una persona jurídica es responsable de todo lo que suceda dentro de su empresa. (i) La LGS establece responsabilidad solidaria en el gerente por los daños causados durante su gestión a la sociedad. (a) Pero solidaria quiere decir civil, no penal. (b) De la responsabilidad penal se puede inferir responsabilidad civil, pero no al revés. (ii) Una cosa es responsabilidad como estar encargado de que las cosas funcionen bien (algunos aplican el neologismo respondabilidad), y otra cosa es responsabilidad como culpabilidad. 13

14 4) De esta creencia errada, se ha hecho una traslación del razonamiento errado 6 a todo jefe, director, titular o líder de un colectivo humano, como el dirigente de una comunidad campesina o nativa. 5) Empero, el art 13º del CP puede dar al problema otro enfoque: (i) Se trata de un deber de impedir la producción de delitos que ha de fluir de alguna fuente normativa: ley, estatuto societario, costumbre (la costumbre hay que probarla). (ii) Se genera responsabilidad cuando el imputado haya tenido conocimiento efectivo de la inminencia delictiva. (iii) En suma, se tiene que probar no sólo que el imputado era el Gerente o Jefe, Director o Líder, sino que (a) Tomó conocimiento real y efectivo de que el hecho estaba por producirse (b) Tenía un deber jurídicamente relevante de impedir su producción (c) No adoptó ninguna medida al respecto, pudiendo hacerlo. C) Problemática usual 1) Sobre el actuar a nombre de otro propiamente dicho (i) No hacer el ejercicio de esclarecimiento: (a) El imputado cometió el hecho típico (b) El delito es un tipo especial propio (c) El tipo tiene un elemento especial (d) Ese elemento especial se da en la entidad representada, no en el imputado. Pero pese a ello, el imputado es responsable, gracias al art 27º del CP. (ii) Utilizar la figura para estatuir derecho penal de autor. 2) Sobre representación y derecho penal de acto (i) Derecho penal de autor: imputar a un Gerente, Líder, Jefe o Director el delito de ser Gerente, Líder, Jefe o Director (ii) Correlativa ausencia de imputación necesaria sobre el Gerente, Líder, Jefe o Director: no se describe una acción, se describe un cargo. 6 Como en el caso de la reserva de la instrucción en el antiguo modelo procesal (art 73º del C de Pp Pp ). Que ha sufrido dos errores: Interpretar que «reservado» no quiere decir sólo que terceros ajenos no pueden acceder a los autos, sino que incluso las partes no pueden acceder a ellos. Interpretar que todo el proceso es reservado, sobre todo la investigación preliminar (acerca de la cual a diferencia del nuevo modelo: art 324º.1 del CPP de 2004, que comprende tanto las diligencias preliminares como el equivalente de la instrucción: la investigación preparatoria formalizada) sí hay una declaración expresa en tal sentido. 14

15 3) Usar el art 13º no para una comisión por omisión, sino para una comisión directa (por ausencia de la descripción de acciones comisivas): el imputado no es que haya dejado que el delito se cometa: cometió el delito, pero se le imputa el art 13º. Con ello se le abre la posibilidad a un autor comisivo de la rebaja de pena del último párrafo del artículo mencionado. 4) El error inverso: el imputado sólo ha permitido que el delito se cometa, pero se le imputa haberlo ejecutado en vía de comisión, no de omisión impropia. Ello le veda la posibilidad de rebaja de pena del último párrafo del art 13º. VI) Problemas procesales A) Cuándo sale a relucir la distinción de autores y de partícipes? 1) Las diligencias preliminares y su terreno indeterminado «Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente» (art 330º.2 del CPP de 2004) 2) La investigación preparatoria como momento para determinar quiénes son autores y quiénes son partícipes «La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado» (art 321º.1) («La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados.» Art 77º, primer párrafo, del C de Pp Pp ) 3) Qué se requiere para formalizar la acción penal? «1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria. 2. La Disposición de formalización contendrá: a) El nombre completo del imputado;» (art 336º del CPP de 2004) «Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado 15

16 a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción» (Art 77º, primer párrafo, del C de Pp Pp ) 4) Individualizar, identificar y determinar título de imputación (i) Marco conceptual (a) Individualizar es vincular a un ser humano con la realización del acto delictivo (b) Identificar es tener las generales de ley de una persona (c) Determinar el título de imputación es establecer si una persona es autor o partícipe (en modos específicos) (ii) Marco procesal (a) En diligencias preliminares recién se establecerá quiénes son los intervinientes en la acción delictiva (b) Al formalizarse la acción penal, debe haberse identificado e individualizado a esos intervinientes (c) Al finalizar la fase de investigación ya se debe saber quién fue autor (en qué modalidad específica) y quién fue partícipe (en qué modalidad específica) (iii) La jurisprudencia (por ejemplo el RN Nº UCAYALI, y la STC en que se basa) no parecen tener clara la distinción entre los diversos momentos de la imputación necesaria. Sólo nos ayuda un poco el FJ del AP B) Art 336º.2.b y posibilidad de diversos modos de intervención 1) No se permiten diversos modos de intervención («plan A: fulano es coautor; plan B: fulano es cómplice primario»): «La Disposición de formalización contendrá: [ ] Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación». Lo que se permiten son diversas calificaciones típicas. 2) No obstante, el fiscal no está obligado a establecer desde el comienzo de la formalización quién es autor o quién es partícipe. 3) Sólo está obligado a determinar quiénes intervinieron en el ilícito. Sólo entre ellos podrá establecer quién es autor o partícipe al final de la investigación. C) Art 349º y posibilidad de variar el título de imputación 1) Supuesta ambigüedad: (i) Por la rigidez. «La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá: [ ] La participación que se atribuya al imputado» (art 349º.1.d) 16

17 (ii) Por la flexibilidad. «La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica» (art 349º.2). A diferencia del art 336º, no se dice «tipificación», sino «calificación jurídica». 2) Por interpretación sistemática, hay que entender que «calificación jurídica» es lo mismo que «tipificación». (i) El CPP de 2004 tiende a que los hechos sean inmutables, pero que la tipificación sí pueda variar (así el art 450º.6) (ii) Si el art 349º.2 aludiera al título de imputación, no se entendería la precisión del art 349º.1.d. 3) La solución apropiada radica en no formalizar bajo títulos de imputación, para que la determinación de ello pueda quedar para (i) La acusación del art 349º (ii) La modificación no sustancial del art 351º.3 (parte final) (iii) La corrección del art 352º.2 D) Art 374º.1 y posibilidad de variar el título de imputación 1) La institución siempre ha sido pensada en función de variar tipificación (la misma observación sobre la frase «calificación jurídica»). De hecho la práctica y la jurisprudencia se han fijado en ese ítem (i) El RN SULLANA, del 21.ABR.2005 alude a las «especiales condiciones del autor», pero termina resolviendo por un problema de «calificación jurídica del hecho» (ii) El AP del 16NOV2007 (ítem 14) dice expresamente que la variación del título de intervención no se incluye en ella 2) Hacia una solución (i) Si en la acusación a uno lo han sindicado por decir algo como autor, y se ha defendido sobre la base de que uno no realizó acciones típicas, se vería en indefensión si de pronto lo condenan por cómplice. (ii) Pero si hay una imputación suficiente (también llamada necesaria), tal cosa no podría pasar: sea cual fuere el título de imputación (o intervención) la acusación debería describir hechos específicos. Sobre ellos hay que defenderse, sin considerar el título de imputación, dado que uno sabe que ello puede variar. E) Art 374º.2 y posibilidad de variar el título de imputación 1) Discusión por la oración de relativo: «[ ], que modifica la calificación legal o integra un delito continuado»: (i) Se refiere sólo a la causa más cercana: «la inclusión de [ ] una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad»? (ii) O se refiere también a la causa más lejana: «la inclusión de un hecho nuevo»? 2) «Un hecho nuevo» (i) Se imputó a Juan haber estado de campana en el robo. 17

18 (ii) El hecho nuevo es que el guardián Nº 3, que murió en la puerta trasera, fue matado por Juan, cuando se disponía a hacer sonar la alarma (a) Hecho nuevo absoluto. La muerte del guardián Nº 3 no había sido atribuida a ninguno de los intervinientes antes, por no haberse individualizado la autoría. (b) Hecho nuevo relativo. La muerte del guardián Nº 3 había sido atribuida a Pedro. En el juicio se descubre que no fue Pedro, sino Juan. 3) «Nueva circunstancia» (i) Se imputó a Pedro haber actuado en el robo. De hecho actuó. (ii) En el juicio se descubre que actuó bajo amenaza cierta de parte de Juan. (iii) Juan estaba de cómplice por haber dado vehículo y armas a los ladrones. (iv) La circunstancia recién descubierta sobre el acto de Pedro, lo hace un mero instrumento y hace que Juan pase a ser autor mediato. 4) Debería haber acusación complementaria para permitir cambio de título de imputación (o intervención) (i) Para la nueva circunstancia parece estar vedado, salvo que cambie también la tipificación (lo cual sería una casualidad). (ii) Para el hecho nuevo, debería ser permisible, pese a que la práctica no lo permite si no varía la tipificación. 18