PROCEDIMIENTO DE CONSULTA OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN PROCEDIMIENTOS. CONTENCIOSO (ART. 19 y siguientes) Demandas y requerimientos por infracción

Transcripción

1 PROCEDIMIENTO DE CONSULTA Y OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN Tomás Menchaca 2011 PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO (ART. 19 y siguientes) Demandas y requerimientos por infracción NO CONTENCIOSO (ART. 31) Consultas (Art. 18 Nº 2) Informes leyes especiales (Art. 18 Nº 5) Instrucciones de carácter general (A. 18 Nº 3) FACULTAD PARA SOLICITAR LA MODIFICACIÓN, DEROGACIÓN O DICTACIÓN DE NORMAS (ART. 18 Nº 4) cómo y donde efectuar el análisis? De oficio, facultad no propiamente jurisdiccional No existe procedimiento establecido 1

2 PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO Procedimiento no contencioso establecido en el art. 31, norma que no es muy clara y presenta diversas dificultades, pues lo que pretendía era reemplazar por esta vía las funciones que antes cumplían las comisiones preventivas. Denominó a estos asuntos no contenciosos, en una denominación que puede inducir a errores, pues se diferencian mucho de los procedimientos no contenciosos del CPC. Ej.: Autorización o rechazo de una Fusión, declaración de que un contrato o cláusula infringe la libre competencia. Autor: 3 El art. 18 Nº 2 del DL 211, luego de su modificación reciente señala: Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos ANTES: así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos. Aquí se ve un nuevo caso en que una redacción poco prolija puede causar graves problemas en la aplicación de la ley. En efecto, el legislador incluyó claramente la posibilidad que el FNE pudiera consultar contratos que se propongan celebrar terceros (en particular para casos de operaciones de concentración). No dejó claro si terceros podrían hacerlo. Por ello, decisión dividida consulta Conadecus. Autor: 4 2

3 CONSULTA DE CONDICIONES? Se han presentado ante este Tribunal consultas que no se refieren a la adecuación de hechos actos o contratos a las disposiciones del DL 211, sino consultas de las condiciones propuestas respectos de los mismos (Copec-Terpel; SMU- Supermercados del Sur. TDLC ha sido claro, lo que se consulta es el hecho, en estos casos, la operación de concentración, sin perjuicio que se propongan por el interesado medidas de mitigación. Quien fija tales condiciones es el Tribunal, según se desprende claramente de la norma citada (art. 18 Nº 2) Autor: 5 PROCEDIMIENTO (Art. 31) Art. 31 DL 211 Vía Rápida => Art. 31 Nº 3 inc. 2 => Son quince días para citar a la audiencia pública, no para realizarla (entre 15 y 30 días después de la notificación. Igual se acelera mucho el procedimiento. Autor: 6 3

4 Acuerdos extrajudiciales nuevo art. 39 ñ) Art. 39. Serán atribuciones y deberes del FNE: ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados. Audiencia dentro de 5º día hábil TDLC => Aprobar o rechazar el acuerdo dentro de 15 días hábiles desde la audiencia. Autor: 7 Art. 39 ñ) y Operaciones de Concentración Se puede utilizar para operaciones de concentración? Si bien hay alguna discusiónal respecto, dado que originalmente se pensó para resolver problemas de infracciones menores, a mi juicio la norma es suficientemente general para permitirlo. Puede ser muy útil para establecer y negociar con el FNE medidas de mitigación y resolver en forma sencilla y rápida, la forma como debe efectuarse una operación de concentración que involucre riesgos relativamente bajos y sea sencilla de analizar. Para poder resolverla en 15 días, sin audiencia pública y escuchando sólo a las partes comparecientes al acuerdo. En caso alguno este mecanismo podría utilizarse para resolver asuntos de alta complejidad y riesgos, pues esos asuntos es imposible para el Tribunal analizarlos en ese exiguo plazo, por lo que no le cabría sino rechazar el acuerdo. Autor: 8 4

5 Efecto Cosa Juzgada, Art. 32 Artículo 32º.Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación. Autor: 9 Consulta por terceros de hechos futuros (Ej. LAN TAM) Precisamente por los problemas de redacción del Art. 18 Nº 2 del D.L. 211 luego de la reforma se ha producido una interesante discusión sobre si puede consultarse una operación de concentración por terceros distintos a quienes pretenden efectuarla y al FNE. Autor: 10 5

6 Consulta por terceros de hechos futuros En el caso LAN TAM se acogió, en una resolución dividida, la posibilidad de que un tercero distinto de los directamente interesados (Conadecus), pudiera consultar una operación de concentración. La decisión de mayoría estableció que debe analizarse, caso a caso, la existencia de interés legítimo para consultar. La opinión del voto disidente fue que los terceros pueden demandar ante el Tribunal, al tener un interés o pretensión de carácter contencioso, por lo que la diferencia de fondo dijo relación fundamentalmente con la vía procesal idónea para hacerlo (consulta o demanda), y no con la posibilidad de que terceros puedan accionar. Autor: 11 Consulta por terceros de hechos futuros distintos a operaciones de concentración No se ha resuelto que haría el Tribunal respecto de la consulta de un hecho futuro, pero distinto de una operación de concentración. Lo único que se ha dicho es que hay que analizar si el consultante tiene interés legítimo. Habrá que esperar la jurisprudencia para determinar que se entiende por interés legítimo en esos casos. Autor: 12 6

7 Consulta por terceros de hechos existentes La resolución del caso Lan Tam no cambió en modo alguno el criterio que sostenidamente había mantenido el Tribunal respecto de los hechos existentes y así se ha declarado. No cabe la consulta por un tercero de un hecho existente, pues respecto de ellos sólo cabe la interposición de una demanda, por lo que sólo tendría interés legítimo para consultar a su respecto el FNE o quienes se encuentran ejecutando o celebrando el hecho, acto o contrato. En mi opinión, a pesar de tener legitimación activa, lo prudente sería que también el FNE demande si entiende que hay un hecho, acto o convención contrario a la LC que está produciendo todos sus efectos. Autor: 13 Resolución Lota Protein de 15 de junio de 2010 (posterior a la reforma L ) Segundo. Que, tal como ha resuelto este Tribunal en ocasiones anteriores, es la naturaleza del asunto y no la voluntad de las partes, la que determina que el mismo sea de carácter contencioso o no contencioso; Cuarto. Que en efecto, la decisión que se solicita adoptar en cada una de ellas afecta directamente a un tercero, distinto de la consultante, sea imputándole directamente la comisión de una infracción y ordenándole ejecutar aquello que no ha querido o podido hacer Quinto. Que la circunstancia de que la consulta contenga alegaciones o peticiones propias de un procedimiento contencioso, constituye fundamento suficiente para declarar su inadmisibilidad, tal como ha ocurrido, por ejemplo, en las resoluciones de término números 32/2006, 33/2006, 47/2007 y 59/2008, todas de este Tribunal; Autor: 14 7

8 OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN El derecho de la competencia suele distinguir entre: Política de conductas y, Política de estructuras,que pretende prevenir que se creen estructuras de mercado que perjudiquen gravemente la eficiencia económica (aunque todavía no haya existido una conducta contraria a la libre competencia) 04/10/2011 Autor: 15 CONSULTA VOLUNTARIA U OBLIGATORIA? Chile: Sistema de consulta voluntaria (o SEMI VOLUNTARIA) Pues puede consultar el FNE, 3º?, demandas se evitan los enormes costos que deben sufrir tanto las empresas como las agencias de competencia que deben revisar una cantidad enorme de operaciones de concentración que no revisten ningún problema para la libre competencia (en los países en que existe consulta o prenotificación obligatoria, mucho más del 90 % de las operaciones que deben ser consultadas son aprobadas sin condiciones). Pero por otra parte implica menor certeza jurídica para los agentes económicos y el riesgo de operaciones overnight. Por ello, si en Chile las operaciones que importan desde el punto de vista de la competencia son consultadas y no se hacen a escondidas, podría subsistir este sistema semi voluntario. De lo contrario probablemente se va a cambiar el sistema a uno de consulta obligatoria. 04/10/2011 Autor: 16 8

9 CONSULTA OBLIGATORIA => COSTOS Anuncios => Enviar proyecto de leyal Congreso que haga obligatoria la consulta. Ya hemos dicho los altos costos que implica (derecho comparado) TDLC no está en condiciones de absorber con sus actuales medios físicos y humanos la carga de trabajo que ello implicaría,lo que redundaría en una probable disminución de calidad, tanto en el conocimiento de asuntos contenciosos como no contenciosos. Ej. Lan Tam, en algo más de 6 meses, con un análisis muy profundo. Qué preferimos, un análisis profundo y relativamente rápido de las operaciones realmente importantes o uno más superficial de un gran Nº de operaciones de < importancia. 04/10/2011 Autor: 17 SOLUCIÓN INTERMEDIA La pregunta es qué podemos hacer si queremos al mismo tiempo: Asegurarque las operaciones de concentración de real importancia puedan ser revisadas por el Tribunal (y bien) y, al mismo tiempo, Evitarque el Tribunal deba revisar una gran cantidad de operaciones sin mayor importancia desde el punto de vista de la L.C. Sin el alza de costos y necesidad de mucho mayores recursos que implicaría un sistema de consulta obligatoria ante el TDLC Sin destruir las bases de nuestro sistema institucional. 04/10/2011 Autor: 18 9

10 SOLUCIÓN INTERMEDIA ALTERNATIVA (opinión personal): Obligación únicamente de notificaral FNE de operaciones que sobrepasen determinado umbral de concentración y/o facturación, en forma previa a su perfeccionamiento, sin que esa notificación implique consulta ni la necesidad de un pronunciamiento acerca de la operación por parte de la FNE. Que Fiscal tenga un plazo (ej. 60 días) para consultar de la respectiva operación ante el TDLC, si lo estima procedente, luego de lo cual ya no podrá hacerlo. En ese plazo el interesado no podría perfeccionar la operación. El interesado igualmente debiera poder consultar directamente al TDLC Habría que aclarar cual podría ser la posible intervención de terceros, si la hay. 04/10/2011 Autor: 19 SOLUCIÓN INTERMEDIA Lo anterior, sin destruir la base más esencial de nuestro sistema institucional, que ha demostrado ser muy eficiente La clara diferenciación de funciones entre el FNE y el TDLC Por ello, al igual que en cualquier investigación, en mi opinión debiera darse únicamente al FNE la atribución de presentar o no la respectiva consulta ante el Tribunal y que sea éste quien en definitiva resuelva. Es decir, la modificación respecto del sistema actual sería únicamente establecer la obligación de notificar en forma previa en algunos casos, pero no la de consultar obligatoriamente, lo que podría seguir siendo voluntario. 04/10/2011 Autor: 20 10