Remunicipalización: aspectos jurídicos relevantes y derecho comunitario

Transcripción

1 Remunicipalización: aspectos jurídicos relevantes y derecho comunitario Julia Ortega Bernardo Universidad Autónoma de Madrid España 8 de julio de 2016

2 CUESTIONES Contexto europeo y español 1) PRECISIONES CONCEPTUALES 2) REQUISITOS JURÍDICOS de la remunicipalización 3) DIFERENCIAS ECONÓMICAS Y PROCEDIMENTALES entre la decisión administrativa en 2 tipos de municipalización: - REINTERNALIZACIÓN DE UN SERVICIO (art LRBRL) - Ejercicio de la INICIATIVA LOCAL EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA (art LRBRL y CE). 4) Rescate de concesiones 5) LÍMITES actuales para la creación DE EMPRESAS PÚBLICAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. 2

3 CONTEXTO EUROPEO y español - Auge en Europa de la remunicipalización de la gestión de los servicios públicos. - Fenómeno contrario a las privatizaciones de los años 80 y 90 del siglo XX? Las privatizaciones no penetraron en España con la misma intensidad en el ámbito local sí como modalidad de gestión -. - Fenómeno precedido por una reducción y acotamiento de los servicios públicos locales con la LRSAL 3

4 CONTEXTO EUROPEO y español: RAZONES A FAVOR Y EN CONTRA DE LA PRIVATIZACIÓN Causas de la privatización: razones de carácter ideológico y económico: - menor eficiencia de la gestión pública y mayor de la privada - flexibilidad de las estructuras, - optimización de los recursos, mayor productividad. Problemas de la privatización - datos empíricos demuestran: - complejidad y opacidad en los contratos, - encarecimiento de los precios, - Insuficiencia de control público, - déficit democrático, - casos de corrupción en la adjudicación, etc.. 4

5 Remunicipalización en Europa ( U.Greenwich- SECTOR PROCESO PAÍSES FACTORES Agua Municipalización Francia, Hungria Fracasos de la gestión privada, los costes, el control, extinción de los contratos Electricidad Municipalización a través de empresas públicas, participación en empresas privadas Alemania Fracasos de la gestión privada, los costes, el control, extinción de los contratos Transporte público Municipalización de los contratos y las concesiones Gran Bretaña, Francia Fracasos de la gestión privada, los costes, el control, objetivos públicos Gestión de residuos Fórmulas de Colaboración interadministrativa Alemania, Reino Unido, Francia Costes, control,vextinción de los contratos Limpieza Fórmulas de Colaboración interadministrativa Gran Bretaña, Finlandia Costes, eficacia, empleo, contratos expirados Vivienda Fórmulas de Colaboración interadministrativa Gran Bretaña Alemania Costes, efectividad 5

6 CONTEXTO EUROPEO y español: RAZONES A FAVOR Y EN CONTRA DE LA REMUNICIPALIZACIÓN Ventajas de la remunicipalización: Razones ideológicas y económicas (los problemas de la privatización antes enunciados): - Aumento inicial de la calidad del servicio, - Eliminación de los costes adicionales al suprimirse la maximización del beneficio - control directo en su prestación - Se evita las posibilidad de corrupción en la contratación (llegado el caso). - Desventajas de la remunicipalización. - supresión de la concurrencia y competencia empresarial para prestar el servicio si la hubiera-. - la supresión de la maximización del beneficio con la reducción de costes que supone, elimina con el tiempo incentivos económicos para el incremento del ahorro, de la calidad y de la innovación, y evitar resultados deficientes en la explotación salvo los que se derivan del mandato de buena administración. 6

7 1) PRECISIONES CONCEPTUALES: presupuestos fácticos y jurídicos de la remunicipalización PRESUPUESTOS: 1) Existencia previa de la externalización del servicio (privatización en sentido organizativo) Son actividades susceptibles de ser ejercidas por empresas privadas: a) Pueden ser objeto del DF a la libertad de empresa (art. 38 CE) b) Son actividades en las que no hay ejercicio de autoridad. 2) Existencia de una competencia propia local atribuida por la ley. Diferencia entre actividad empresarial de servicio público (tipo de competencia propia) y actividad empresarial como iniciativa pública en la actividad económica (competencia voluntaria e impropia ex art. 7.4 LRBRL y art LRBRL). 7

8 2) REQUISITOS JURÍDICOS para adoptar la decisión administrativa de REINTERNALIZAR. (art LRBRL) - La decisión de REINTERNALIZAR es una decisión DISCRECIONAL, que permite un margen de decisión a la Administración local siempre que se cumplan unos - Requisitos jurídico-materiales : - acreditado que es más sostenible y eficiente en términos de rentabilidad económica y recuperación de la inversión que las otras formas de gestión directa e indirecta. (juicio de eficiencia: análisis de costes-beneficios en comparación con los costes-beneficios de otras formas de gestión). Y - Requisitos jurídico-formales: - Memoria justificativa de lo anterior en donde también conste: asesoramiento recibido y se incluyan informes sobre el coste del servicio y del inventor local (sostenibilidad financiera art. 4 LOEPSF), Competencia del Pleno (art f) LRBRL). 8

9 2) REQUISITOS JURÍDICOS para adoptar la decisión administrativa de REINTERNALIZAR. - La decisión de REINTERNALIZAR es una decisión sometida al control judicial. - PARÁMETROS DE EFICIENCIA ECONÓMICA ( principio de eficiencia no sólo funciona como mandato de optimización jurídico-constitucional, ex art. 31 CE en conexión con el art CE, sino también como regla aplicable al caso o criterio necesario de control judicial. - Supuestos similares fiscalizados judicialmente: - en aplicación del art b) LRSC y en relación al servicio público de gestión de residuos, (aplicado por los TSJ de Andalucía y País Vasco durante los años 2014 y casos de control de la eficiencia de la decisión exteriorizada mediante una memoria justificativa con el resultado de anulación-). - El previsto en el art LRBRL: iniciativa pública en la actividad económica. Se anulan decisiones que carecen de suficiente justificación. 9

10 REMUNICIPALIZAR- PRESTAR UN SERVICIO A TRAVÉS DE UNA EMPRESA PÚBLICA Fundamento legal y requisitos (art LRBRL + art. 25 y 26 LRBRL + art. 7.1 y 2 LRBRL) PROCEDIMIENTO DEL ART. 85 LRBRL: Justificación material (mejor eficiencia que otras formas de gestión directa e indirecta comparación con un empresario concesionario -):. (En contra parte de la doctrina y STS de 1 de febrero de 2002, que fue dictada en un contexto jurídico distinto). NO SOMETIMIENTO EN TODO CASO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA Puede haber concurrencia pero no hay necesariamente sometimiento al derecho de la competencia se excluye conforme al art. 4 LDC aplicable según se deriva de las decisiones de los Tribunales de defensa de la competencia autonómicos en diversos sectores (de gimnasios-servicios deportivos STS de 14 de febrero de 2007 y 20 de junio de 2006-, clases de inglés, guarderías, y exhibición de películas) HAY POSIBILIDAD DE PRECIOS POLITICOS: Posibilidad de precios políticos o inferiores a los de mercado (art LHL). 3) Distinción entre: INICIATIVA LOCAL ECONÓMICA ASUMIDA POR EMPRESA PÚBLICA Fundamento legal y requisitos (art LRBRL + art. 7.4 LRBRL) PROCEDIMIENTO DEL ART. 86.1: CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD: ANALISIS DE MERCADO. Justificación material (requisitos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. ponderar los efectos sobre la concurrencia empresarial con un análisis de la oferta y la demanda comparación con los empresarios del sector, es, a través del procedimiento del art LRBRL), SOMETIMIENTO AL DERECHO DE LA COMPETENCIA Hay sometimiento al derecho de la competencia (STS 10. octubre.1989) NO HAY POSIBILIDAD DE PRECIOS POLÍTICOS: Los precios no pueden ser predatorios debido al sometimiento al derecho de defensa de la competencia. No caben precios políticos. 10

11 4) EL RESCATE DE LA CONCESIÓN - Hay que tener en cuenta a las empresas privadas en la decisión de reinternalizar? - EL JUICIO DE EFICACIA que incorpora la reinternalización es reflexivo ( se compara la autogestión, ya sea gestión directa o indirecta de la Entidad local), por tanto solo hay que tener en cuenta los efectos sobre la empresas privadas si ÉSTA es concesionaria. - Si el contrato de concesión no se ha extinguido, procede su revocación: RESCATE DE CONCESIÓN. (art. 286.b) y TRLCSP). Debe procederse a ella si se respeta el principio de proporcionalidad. - Acto de naturaleza expropiatoria porque se trata de privación de derechos fundamentales garantizados en los arts. 38 y 33 CE - Procedimiento: Órgano competente: alcalde. Audiencia y Dictamen preceptivo de órgano consultivo si hay oposición. 11

12 5) LÍMITES actuales para la creación DE EMPRESAS PÚBLICAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. - Contexto de cumplimiento del mandato de estabilidad presupuestaria art. 135 CE LEPSF art. 116 BIS LRBRL y DA novena LRBRL: - paralización de creación de empresas locales o participación en ellas como medida de racionalización organizativa cuando se formula un plan económicofinanciero o se ha elaborado un plan de ajuste, e incluso se prescribió la disolución de las existentes dependiendo de ciertas condiciones previstas en la DA 9 LRBRL. 12