En términos generales entendemos

Transcripción

1 El Fondo de Reserva de la Seguridad Social FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO * 1. IDEAS PREVIAS 1.1. Nociones generales En términos generales entendemos por fondo cualquier caudal o conjunto de bienes que posee una persona, sea ésta física o jurídica. En este mismo sentido podríamos concretar más la idea de fondo, refiriéndolo al conjunto de recursos financieros de una persona física o jurídica, pública o privada. En rigor, el término «fondo» es polivalente y sólo se singulariza en función del elemento teleológico que lo acompaña como es en nuestro caso la expresión «de reserva», de la misma forma que existen otros fondos económicos como el fondo de amortización, el fondo de estabilización de cambios, etc. Por ello, el concepto genérico debe ser especificado mediante la determinación de la expresión que singularice el fondo de que tratamos. A tales efectos, podemos decir que la expresión «reserva» hace referencia a los beneficios no distribuidos en una empresa. Concretamente, la autofinanciación bruta está constituida por la totalidad de los medios de financiación que la empresa genera por sí misma. * Director General de la Tesorería General de la S.S. El supuesto típico de autofinanciación es el de las reservas, las cuales son comúnmente definidas como beneficios no distribuidos, esto es, aumentos indirectos de capital e incrementos directos de los recursos financieros propios de la empresa que permanecen durante un período de tiempo más o menos largo ( Neto patrimonial o pasivo no exigible). Las provisiones para riesgos y gastos tienen por objeto cubrir gastos originados en el mismo ejercicio o en otro anterior, pérdidas o deudas que estén claramente identificadas en cuanto a su naturaleza, pero que, en la fecha de cierre de ejercicio, son probables o ciertas, pero indeterminadas en cuanto a su importe exacto o en cuanto a la fecha en que se producirán Las reservas en el sector asegurador privado Lógicamente, los tipos de reserva en este sector son varios y con distintas finalidades En las entidades aseguradoras, durante el normal funcionamiento de las mismas se producen en el ejercicio económico unos ingresos que realmente corresponden al ejercicio siguiente y, por el contrario, otros que siendo del ejercicio anterior corresponden al actual. Algo similar puede ocurrir en relación con los gastos. Por ello, resulta fundamental poder determinar, tanto respecto de los gastos como res- 89

2 ESTUDIOS pecto de los ingresos, aquella parte de los mismos que resulte imputable directamente al ejercicio económico que se considera. Esta determinación o acoplamiento de gastos e ingresos es lo que suele denominarse periodificación. La periodificación de los ingresos se obtiene a través de las provisiones técnicas de primas (provisiones para primas no consumidas, provisiones para riesgos en curso, no vida/vida). Las entidades aseguradoras, en efecto, tienen obligación de calcular y contabilizar las siguientes provisiones técnicas: matemáticas, de riesgos en curso, para siniestros, capitales vencidos, rentas o beneficios de las aseguradoras pendientes de declaración, de liquidación o de pago, de desviación de siniestralidad y para primas pendientes de cobro 1. Las provisiones técnicas como garantías de funcionamiento aparecen desarrolladas reglamentariamente en los artículos 55 y siguientes del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado 2. Por su parte, la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados 3 impone asimismo a las entidades aseguradoras la obligación de constituir y mantener en todo momento provisiones técnicas suficientes para el conjunto de sus actividades. A estos efectos, deberán estar adecuadamente calculadas, contabilizadas e invertidas en activos aptos para su cobertura. Son provisiones técnicas las de primas no consumidas, de riesgos en curso, de seguros de vida, de participación de los asegurados en los beneficios, de prestaciones, de estabilización y aquellas otras que, con arreglo al Reglamento..., sean necesarias al objeto de cumplir la finalidad a que se refiere el párrafo precedente. 1 Artículo 24.1 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado (B.O.E. de 4-8). 2 Aprobado por Real Decreto 1384/1985, de 1 de agosto (B.O.E. de 3-8). 3 Artículo 16 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (B.O.E. de 9-11). Concretamente, las provisiones matemáticas estarán constituidas por la cifra que represente el exceso del valor actual de las obligaciones futuras de la Entidad aseguradora sobre el valor actual de las primas que deba satisfacer el tomador del seguro, sin que pueda resultar negativo en ningún caso. La provisión para riesgos en curso tiene por objeto la periodificación de las primas devengadas y comprenderá la parte de prima destinada al cumplimiento de obligaciones futuras no extinguidas al cierre del ejercicio corriente. Las provisiones para prestaciones o siniestros pendientes de declaración, de liquidación o de pago estarán integradas: a) Por los capitales de seguros sobre vida, rentas o pensiones y beneficios de los asegurados, vencidos y que se hallen pendientes de pago. b) Por el importe definitivo de los siniestros de tramitación terminada, pendiente solamente de pago a los asegurados o beneficiarios. c) Por el importe estimado de los costes de los siniestros en tramitación. d) Por el importe estimado de los siniestros ocurridos en el ejercicio de que se trate o anteriores y que al cierre de aquél no hayan sido notificados a la Entidad aseguradora. e) Por los gastos de liquidación de los siniestros. La provisión para desviación de la siniestralidad se integrará por el importe necesario para obtener la suficiente estabilidad técnica de cada modalidad o ramo. La provisión para primas pendientes de cobro recogerá la parte de dichas primas que se estime no podrá cobrarse 4. 4 Artículo 55, números 3 a 7 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado. 90

3 FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO En los planes de pensiones que cubren un riesgo se exige también la constitución de las provisiones matemáticas o fondos de capitalización correspondientes en razón de la prestaciones ofertadas y atendiendo al sistema de capitalización utilizado (individual o colectivo). En efecto, el articulo 18 del Reglamento de Fondos y Planes de Pensiones 5 prevé que se constituirán las correspondientes provisiones matemáticas cuando el Plan de Pensiones asuma la cobertura de un riesgo derivado de las contingencias previstas en el Plan y «tanto la cobertura de un riesgo como el cálculo de las provisiones matemáticas se realizarán en base a las tablas de supervivencia, de mortalidad o invalidez y a los tipos de interés especificados en el Plan de Pensiones y ajustados a los criterios fijados por el Ministerio de Economía y Hacienda». 2. LAS RESERVAS EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 2.1. Precedentes indirectos El Fondo de Reserva creado por el artículo 2 de la Ley 24/1997, de 5 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, realmente carece de antecedentes directos en el Sistema de Seguridad Social. Si bien son numerosos los institutos jurídicos que reciben el nombre de fondos, seguidos luego de la designación que especifica la verdadera finalidad o naturaleza de] fondo de que se trata, como son el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo 6, el Fondo de Pensiones 7 o el Fondo Compensador del Seguro 5 Aprobado por el Real Decreto 1307/1988, de 30 de septiembre (B.O.E. de 2-11). 6 Creado por el artículo 28 de la Ley de 10 de julio de 1922 sobre Accidentes de Trabajo. 7 Procede del extinguido Seguro de Accidentes, como una de las funciones de la Caja Nacional de Seguros de Accidentes creada por el artículo 45 del Texto Refundido de Accidentes de Trabajo en la Industria, de 8 de octubre de de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 8, en realidad ninguno de ellos tiene la finalidad o el carácter de las provisiones, inversiones o reservas que hemos referido, en cuanto formas específicas de autofinanciación. Concretamente, los fondos examinados, al margen de su configuración institucional, tenían la naturaleza de verdaderos «servicios comunes» de la Seguridad Social pero sin personalidad jurídica, cada uno con finalidad específica, pero todas distintas a las de un fondo de reserva 9. Pese a su carácter de conjunto de recursos financieros institucionalizados, tales fondos respondían a un planteamiento o finalidad de reparto o de garantía por la responsabilidad de los accidentes y demás contingencias protegidas, pero en todos ellos, en una u otra forma, los recursos se integraban en el Presupuesto de Ingresos y las obligaciones en el Presupuesto de Gastos de la correspondiente Entidad Gestora, en este caso en los del extinguido INP, aunque con una gestión financiera y contable separadas, sin personalidad jurídica, a diferencia de lo que ocurrió con el Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales que fue el único dotado de personalidad jurídica propia hasta su extinción Precedentes directos En el Sistema de Seguridad Social podemos citar como precedentes inmediatos del actual Fondo de Reserva las reservas que reglamentariamente deben constituir las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enferme- 8 Creado por el artículo 1 del Decreto 792/1961, de 13 de abril, que convierte en este Fondo la anterior Junta Administrativa del Seguro de Enfermedades Profesionales. 9 Véase ALBERTO DE PEREDA MATEOS; «Los Servicios Comunes de la Seguridad Social». Ministerio de Trabajo. Instituto Nacional de Previsión. Madrid Págs. 183 y ss. 10 Creado por la Ley de 8 de mayo de 1942 como transformación del Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, fue suprimido por el Real Decreto-ley 13/1980, de 3 de octubre. 91

4 ESTUDIOS dades Profesionales y el Fondo de Estabilización Las reservas en las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Provisiones, reservas y fondos a) En cuanto a las contingencias profesionales. Conforme al articulo 65 del Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 11 las Mutuas constituirán obligatoriamente, al final de cada ejercicio y con cargo a los resultados de gestión del mismo, las siguientes provisión y reservas con sujeción a las normas establecidas: a ) Provisión para contingencias en tramitación. Según el número 2 de dicho artículo 65, esta provisión comprende la parte no reasegurada del importe presunto de las prestaciones por incapacidad permanente y muerte y supervivencia que, habiéndose iniciado las actuaciones necesarias en orden a su concesión a los accidentados o a sus beneficiarios, se encuentran pendientes de reconocimiento al final del ejercicio correspondiente. El propio Reglamento especifica a efectos de la inclusión en esta provisión cuándo deben entenderse iniciadas las actuaciones en el caso de prestaciones de invalidez y las prestaciones derivadas de muerte. b ) Reserva de obligaciones inmediatas. 11 Aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (B.O.E. de 12-12). Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social la constituirán a tenor de lo dispuesto en el articulo 65.3 del citado Reglamento. La cuantía de esta reserva es del 15 por 100 de las cuotas satisfechas en el ejercicio por las empresas asociadas y por contingencias profesionales, una vez deducido de ellas el importe de lo abonado en el ejercicio en concepto de reaseguro. No obstante, las Mutuas podrán optar por elevar la dotación de esta reserva hasta que alcance, como máximo, el 25 por 100 de las cuotas netas del ejercicio. c ) Reserva de estabilización. La constituirán las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social conforme a lo dispuesto en el artículo 65.4 del citado Reglamento. Esta reserva está destinada a corregir las posibles desigualdades de resultados económicos entre los diferentes ejercicios y será equivalente al 15 por 100 de la media anual de las cuotas obtenidas en el último trienio por la Mutua y por las indicadas contingencias profesionales. Asimismo, la Mutua podrá optar por elevar la dotación de esta reserva hasta que alcance como máximo el 20 por 100 de la media de cuotas indicada. El orden de prioridad para la dotación y provisión de las reservas anteriores será el establecido en la enumeración expuesta, de modo que no podrán destinarse a dotar las reservas de obligaciones inmediatas ni de estabilización sin haberse constituido, previamente y en la cuantía necesaria, la provisión para contingencias en tramitación ni podrá aplicarse importe alguno a la reserva de estabilización en tanto la reserva de obligaciones inmediatas no alcance el 15 por 100 de las cuotas sobre las que las mismas se constituyen. 92

5 FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO b) Debido a la nueva colaboración de las Mutuas en la gestión de las prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal por contingencias comunes, el Reglamento sobre Colaboración de 7 de diciembre de contiene normas sobre los resultados económicos de dicha gestión, diferenciados según se trate de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia: a ) Respecto de trabajadores por cuenta ajena. En caso de resultados positivos, se constituirá una «Reserva de estabilización de incapacidad temporal por contingencias comunes» cuya cuantía máxima será del 20 por 100 de las cuotas percibidas en el ejercicio económico por dicha contingencia. Si los resultados fuesen superiores, se aplicarán para dotar hasta el máximo las reservas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y los posibles excedentes se destinarán: a") Un 90 por 100 al Fondo de Estabilización de la Seguridad Social que se ingresará en la Tesorería General de la Seguridad Social. b") Un 10 por 100 a las Reservas Voluntarias de la Mutua. b ) Respecto de los trabajadores por cuenta propia, los resultados (positivos o negativos) de esta colaboración se integrarán a todos los efectos con los demás ingresos y gastos obtenidos y realizados por las Mutuas, por lo que las cotizaciones percibidas se consideran a efectos de la dotación de la reserva de estabilización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 12 Artículo 73, objeto de nueva redacción por el Real Decreto 576/1997, de 18 de abril. c) En materia de actividades correspondientes a los Servicios de Prevención concertados con las empresas asociadas que lo deseen conforme al Capítulo III de la Orden Ministerial de 22 de abril de , se constituirán las siguientes reservas: a ) Reserva de estabilización de Servicios de Prevención que tendrá por finalidad atender los posibles resultados negativos que se presenten en ejercicios futuros. La cuantía máxima será del 15 por 100 del importe de la contraprestación económica que deberán abonar las empresas que concierten las funciones de los Servicios de Prevención. b ) Reserva voluntaria de Servicios de Prevención que se constituirá en los términos que indica el artículo 13.3 de la Orden de 22 de abril de 1997 por la que se regula el régimen de funcionamiento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en el desarrollo de actividades de prevención de riesgos laborales Excedentes Conforme al artículo 66 del citado Reglamento General sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, una vez cubiertas la provisión para contingencias en tramitación, la reserva de obligaciones inmediatas y la reserva de estabilización, el exceso de excedentes que resulten de la gestión será distribuido de la siguiente forma: a) Un 80 % se destinará a los fines generales de prevención y rehabilitación, debiendo ingresarse por las Mutuas en el Banco de España y en cuenta especial a disposición del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales hasta el 31 de julio de cada año. 13 Artículo 13 de dicha Orden. 93

6 ESTUDIOS b) El resto de excedentes tendrá el siguiente destino: Un 10 por 100 para dotar el Fondo de Asistencia Social que es administrado por la Comisión de Prestaciones Especiales. El otro 10 por 100 se puede destinar a constituir reservas voluntarias estatutariamente previstas o, en su defecto, a la finalidad señalada en el apartado anterior. Esta reserva voluntaria se destinará a las finalidades previstas en los Estatutos de las Mutuas, pudiendo comprenderse entre dichas finalidades: El pago de cualquier sanción que le sea impuesta. El pago del exceso que pueda producirse sobre el límite máximo de los gastos de administración. La financiación de los beneficios complementarios de las prestaciones reglamentarias. La financiación de acciones específicas en materia de seguridad y salud laboral (con la previa autorización del Ministerio) Fondo de Estabilización El Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre 14, que instrumentó, a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, los principios de solidaridad financiera y caja única del Sistema, unificando en ella todos los recursos financieros, tanto por acciones presupuestarias como extrapresupuestarias, ordenó que en dicha Tesorería se constituyera un Fondo de Estabilización único para todo el 14 Disposición Adicional Segunda, párrafo tercero, del Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo. Sistema de la Seguridad Social, que tendrá por finalidad atender las necesidades originadas por desviaciones entre ingresos y gastos. Esta reserva de estabilización deberá ser invertida de forma que tenga el grado de liquidez, rentabilidad y seguridad técnicamente precisas. De dicho Real Decreto-ley, el Fondo de Estabilización pasa a recogerse en la vigente Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, cuyo artículo 87.2 impone imperativamente que: «En la Tesorería General se constituirá un Fondo de Estabilización único para todo el Sistema de la Seguridad Social, que tendrá por finalidad atender las necesidades originadas por desviaciones entre ingresos y gastos». Como consecuencia lógica, la Disposición Derogatoria única, de la citada Ley General de la Seguridad Social, entre otros, deroga expresamente la Disposición Adicional Segunda del citado Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre, constituyendo el artículo 87.2 de la Ley General la norma vigente a nivel de Ley. Actualmente, en efecto la Tesorería General de la Seguridad Social contempla en su pasivo un fondo de estabilización único para todo el Sistema de la Seguridad Social, que tiene por finalidad atender las necesidades originadas por desviaciones entre ingresos y gastos. Las reservas de estabilización que no hayan de destinarse de modo inmediato al cumplimiento de las obligaciones reglamentarias serán invertidas de forma que se coordinen las finalidades de carácter social con la obtención del grado de liquidez, rentabilidad y seguridad técnicamente preciso. Desde un punto de vista estrictamente contable, la cuenta «Fondo de Estabilización» recoge el Fondo constituido, en la Tesorería General, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto-ley 36/1978, de Gestión Institu- 94

7 FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO cional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, así como las variaciones del mismo. 3. ESTABLECIMIENTO DEL FONDO DE RESERVA «Fruto del diálogo social emprendido y del decidido empeño del Gobierno por encontrar cauces de entendimiento y consenso con todas las fuerzas políticas, sociales y económicas, como única vía posible de superar los importantes retos que tienen planteados la sociedad española en general, y la Seguridad Social en particular, nació el Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social que, firmado por el Gobierno y las organizaciones sindicales Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, constituye singular ejemplo de la posibilidad de realizar las reformas estructurales que la Seguridad Social española necesita desde el más amplio acuerdo social y político» 15. Dicho Acuerdo es conocido por la opinión pública como Pacto de Toledo, cuya Recomendación número 2 establece que: «El sistema contributivo debe presentar presupuestos equilibrados. El sistema de pensiones precisa de la constitución de reservas que atenúen los efectos de los ciclos económicos. Por ello, en su caso, los excedentes que pudieran existir en los ejercicios presupuestarios de los momentos de bonanza deberían ser utilizados para constituir, con títulos públicos adquiridos en mercados oficiales, fondos de equilibrio que permitan actuar en los momentos bajos del ciclo, sin acudir a incrementos de las cotizaciones». «El 6 de abril de 1995, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó sin modificaciones el texto aprobado por la Comisión de Presupuestos sobre la base del informe emitido por la Ponencia, constituida en su seno, para el 15 Exposición de Motivos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social. análisis de los problemas estructurales del Sistema de la Seguridad Social y de las principales reformas» a acometer. A tal objetivo, dice la Exposición de Motivos, que la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, en su articulado plasma una serie de medidas como fueron, de una parte «la separación financiera de la Seguridad Social, adecuando las fuentes de financiación de las obligaciones de la Seguridad Social a su naturaleza. En tal sentido, todas las prestaciones de naturaleza no contributiva y de extensión universal pasan a ser financiadas a través de aportaciones del Estado, mientras que las prestaciones netamente contributivas se financian por cotizaciones de empresas y trabajadores». De otra parte, «la constitución de reservas, con cargo a los excedentes de cotización sociales que puedan resultar de la liquidación de los Presupuestos, con la finalidad de que las mismas, a través de su debida materialización, permitan atenuar los efectos de los ciclos económicos, tanto respecto a la recaudación de cotizaciones, como a la preservación del empleo». Tales medidas fueron desarrolladas por los artículos 1 y 2 de dicha Ley. El artículo 1 sobre separación y clarificación de las fuentes de financiación de la Seguridad Social dio nueva redacción al número 2 del artículo 86 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al tiempo que introduce en ella una Disposición Transitoria, la Decimocuarta, sobre la separación paulatina de las fuentes de financiación de la Seguridad Social antes del año Por su parte, el artículo 2 dio nueva redacción al apartado 1 del artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social en los términos siguientes: «Con cargo a los excedentes de cotizaciones sociales que puedan resultar de la liquidación de los Presupuestos de la Seguridad Social, de cada ejercicio económico, se dotará el correspondiente Fondo de Reserva, con la finali- 95

8 ESTUDIOS dad de atender a las necesidades futuras del Sistema. El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales y de Economía y Hacienda, determinará la materialización financiera de dichas reservas». Esta Ley, por tanto establece el Fondo de Reserva de la Seguridad Social, que se nutrirá con una determinada cantidad de excedentes de los ingresos por cotizaciones sociales, en relación, lógicamente, con los gastos por pensiones contributivas en un determinado ejercicio en los términos que se examinan a continuación. 4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL FONDO DE RESERVA 4.1. Normativa reguladora El Derecho Positivo regulador del Fondo de Reserva está contenido por las siguientes disposiciones: El artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social, transcrito, que constituye el texto fundamental El Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000, por el que se amplía el Fondo de Reserva de la Seguridad Social y se autoriza una materialización financiera inicial Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de diciembre de 2000, por el que se autoriza una materialización financiera adicional del Fondo de Reserva de la Seguridad Social Asimismo, está prevista una Orden Ministerial del titular del Departamento de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se dicten Instrucciones sobre el Fondo de Reserva de la Seguridad Social en fase de tramitación ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en función de los resultados de las conversaciones con los interlocutores sociales para la renovación del Pacto de Toledo La Resolución de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 17 de octubre de 2000, por la que se modifica y amplía la estructura presupuestaria del Sistema en orden a establecer la adecuada imputación de las inversiones financieras destinadas a la materialización del Fondo de Reserva establecido en la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, así como de otros fondos de la misma La Cláusula Adicional, de 5 de septiembre de 2000, al Convenio entre la Tesorería General de la Seguridad Social y el Banco de España Naturaleza y finalidad del Fondo Desde el momento que por imperativo del articulo de la Ley General de la Seguridad Social el Fondo de Reserva se nutre con excedentes de las cotizaciones sociales, resulta claro que los bienes y derechos del Fondo y, en particular, los activos financieros públicos en que se materialicen la dotación o dotaciones del Fondo en los sucesivos ejercicios, integran el patrimonio de la Seguridad Social como un elemento del mismo en cuanto que «las cuotas, bienes, derechos, acciones y recursos de cualquier otro género de la Seguridad Social constituyen un patrimonio único afecto a sus fines, distinto del Patrimonio del Estado» y por ello mismo, «la titularidad del Fondo de Reserva, al igual que 1a titularidad del patrimonio único de la Seguridad Social corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social» 16. Podría cuestionarse si ese concepto de bienes y derechos que integran el Fondo de Reserva, al constituir un determinado grupo de relaciones jurídicas de carácter económico, pertenece a la Tesorería General de la Seguridad Social en forma separada a la del patrimonio 16 Artículos 80.1 y 81.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. 96

9 FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO general de la Seguridad Social, cuya titularidad corresponde asimismo a dicho Servicio Común, de forma que constituyera, por así decirlo, un patrimonio autónomo (universitas rerum) pero sin que ello implique que de esa autonomia surja una nueva persona jurídica incluso una nueva universitas juris separada, constituyendo, en definitiva, un patrimonio asimismo separado o especial. Básicamente tres son para la doctrina mayoritaria las notas características del patrimonio separado: 1ª Origen legal de esa autonomía patrimonial en cuanto que sólo el Derecho objetivo, para proteger determinados fines e intereses, puede establecer un trato o régimen jurídico especial pero no necesariamente uniforme para una masa patrimonial, sin que esté permitido constituirlo por la mera voluntad del titular del patrimonio. 2ª Imposibilidad de utilizar el patrimonio separado para una finalidad distinta de la establecida en la Ley. 3ª lncomunicabilidad relativa o en determinados aspectos de las responsabilidades del patrimonio separado con las responsabilidades del patrimonio general de la persona física o jurídica de que se trate 17. Por ello, al faltar en el Fondo de Reserva la primera y tercera de las características señaladas, puesto que el artículo 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social no lo dota de autonomía patrimonial y además existe comunicabilidad en la responsabilidad del Fondo de Reserva con las demás responsabilidades del patrimonio genérico de la Seguridad Social, lógicamente debe rechazarse el carácter de patrimonio separado o especial del Fondo de Reserva. 17 LEHMANN, DÁVILA, CASTÁN, ALBADALEJO. Pero ello no obsta para que el conjunto de recursos financieros que integren el Fondo de Reserva tenga la consideración de un instituto jurídico de naturaleza específica, en cuanto a su finalidad especial o singular, concretamente, la de «atender las necesidades futuras del Sistema» de la Seguridad Social, como especiales o singulares son también su imputación presupuestaria a nivel de conceptos 18, las previsiones de los principales actos de administración del Fondo de Reserva, la inversión y desinversión la gestión financiera del Fondo, cuyo seguimiento se efectuará, sin duda, por un órgano ad hoc, presumibiemente un «Comité de Seguimiento», como también son previsibles especificas instrucciones sobre la contabilización del Fondo de Reserva. Por ello, cabe concluir que el Fondo de Reserva tiene la naturaleza de una institución jurídica especifica en función de su finalidad y las reglas singulares que le rigen pero sin constituir un patrimonio separado o especial La finalidad del Fondo de Reserva está expresamente determinada en el artículo 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social: «Atender a las necesidades futuras del Sistema» de la Seguridad Social, para así atenuar los efectos de los ciclos económicos constituyendo por ello, como decía el Acuerdo de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, «fondos de equilibrio que permitan actuar en los momentos bajos del ciclo, sin acudir a incrementos de las cotizaciones». En efecto, en los momentos bajos del ciclo económico los ingresos presupuestarios contributivos, básicamente las cotizaciones sociales, pueden resultar insuficientes para financiar los gastos presupuestarios inherentes a la acción protectora contributiva (básicamente las prestaciones contributivas), gastos u obligaciones (necesidades del Sistema) que no podrían contraerse ni satisfacerse sin contar con los consiguientes recursos presupuestarios financiadores. Consiguientemente, y de forma análoga a lo que acontece con las dotaciones al Fondo cuando bien el Presupuesto inicial bien la liquidación final del mismo arrojan un excedente, cuando los gastos presupuestarios contributivos de un ejercicio excedan de los 18 Al Artículo 88 concepto 880 según la Resolución de la Secretaría de Estado de 17 de octubre de

10 ESTUDIOS correspondientes ingresos contributivos del ejercicio podría acudirse a la cobertura de los mismos mediante la aplicación de los remanentes acumulados hasta entonces en el Fondo de Reserva, salvo que se pretendiese cubrir tal déficit contributivo a través de otros recursos como, por ejemplo, mediante transferencias del Estado, lo cual, caso de existir un Fondo de Reserva acumulado, resultaría incoherente y desvirtuaría la finalidad del mismo y supondría un menoscabo del esquema de financiación previsto en el artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social Dotación del Fondo « Conforme al Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2000, la dotación del Fondo de Reserva de la Seguridad Social a constituir en este ejercicio asciende a millones de pesetas o ,38 euros. En los sucesivos ejercicios económicos, las dotaciones del Fondo de Reserva serán las acordadas para cada uno de ellos por el Consejo de Ministros con cargo a los excedentes de cotizaciones sociales generadas en el ejercicio respectivo. A estos efectos las previsiones de la «Actualización del Programa de Estabilidad del Reino de España durante el período » prevén que la dotación del Fondo de Reserva en los próximos cuatro años alcance un billón de pesetas ( euros). En efecto, de la misma forma que la Administración General del Estado habrá de utilizar su «superávit» para amortizar deuda pública, «en el caso de la Seguridad Social, el buen comportamiento del empleo y las negociaciones del Pacto de Toledo permiten proyectar el mantenimiento de una situación superavitaria» y, de acuerdo con la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, «estos superavits se destinarán prioritariamente a la dotación del Fondo de Reserva». Se prevé, por otra parte, que el Fondo se dote con cargo de hasta el 50 por 100 de los excedentes de cotizaciones sociales que puedan resultar de la liquidación de los Presupuestos de la Seguridad Social en cada ejercicio económico con la finalidad de atender a las futuras necesidades del Sistema de la Seguridad Social, siempre que las posibilidades económicas y la situación financiera del mismo lo permita. Las dotaciones fijadas en cada ejercicio serán efectuadas por la Tesorería General de la Seguridad Social de forma inmediata mediante las correspondientes provisiones desde su «Cuenta única Centralizada» abierta en el Banco de España, «Subcuenta 571. TGSS. Fondo de Reserva» A efectos de las dotaciones a que se refiere el número anterior, de los excedentes de cotizaciones sociales que se generen en el año 2000 o en los años sucesivos, el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social establecerá las correspondientes previsiones monetarias en la forma establecida en el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, y demás disposiciones complementarias. La expresión genérica del artículo 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social sobre el Fondo de Reserva «se dotará con cargo a los excedentes de cotizaciones sociales que puedan resultar de la liquidación de los presupuestos de la Seguridad Social en cada ejercicio económico» plantea por ello mismo cuestiones importantes como: A qué «Presupuestos» se refiere la Ley General de la Seguridad Social?, Qué debe entenderse por «excedentes de cotizaciones sociales»?, A qué cotización hace referencia?, o dicho de otra forma, Cuáles son los ingresos y gastos presupuestarios a considerar para por contraposición de unos y otros determinar los excedentes?, Cuándo o en qué momento nace la obligación de constituir el Fondo de Reserva? 98

11 FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO a) En cuanto a los Presupuestos de las Entidades que deben tomarse en consideración para determinar el excedente en la cotización, al no distinguir el artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social, parece claro que deben, por un lado, ser los Presupuestos de Gastos de todas las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social: INSS, INSALUD, IMSERSO, ISM y TGSS y, por otro lado, el único Presupuesto de Ingresos existente, el de la Tesorería General de la Seguridad Social. Puede plantearse la duda de si se han de tomar o no en consideración a estos efectos los Presupuestos de Gastos e Ingresos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. En principio, al menos, prácticamente quedarían excluidos a estos efectos o, a lo sumo, tan solo en el caso de que resultaren excedentes tras las provisiones y reservas que tales Mutuas deben constituir por obligación reglamentaria o estatutaria. b) En cuanto a los ingresos y gastos presupuestarios a computar para calcular el eventual «excedente», entendemos que «aunque el tenor literal de los artículos 2 de la Ley 24/1997, de 15 de septiembre, y 91 de la Ley General de la Seguridad Social aludan a los «excedentes de cotizaciones sociales», la respuesta hay que buscarla en la finalidad del Fondo de Reserva. Así, según se desprende de la Exposición de Motivos de la citada Ley, las medidas contenidas en la misma, especialmente aquellas con incidencia directa en el régimen económico-financiero de la Seguridad Social, tienen como objetivo la consolidación y equilibrio financiero y presupuestario del Sistema. Dentro de estas medidas destaca la separación, y clarificación, de las fuentes de financiación de la Seguridad Social de acuerdo con la naturaleza de la protección. A este respecto el artículo 1 de la Ley 24/1997, que dio nueva redacción al artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que la acción protectora en su modalidad no contributiva y universal se financiará mediante aportaciones del Estado, y las prestaciones contributivas y los gastos derivados de su gestión, así como los relativos a las funciones de afiliación, recaudación y gestión económica-financiera y patrimonial, serán financiadas básicamente, sin perjuicio de posibles aportaciones del Estado para atenciones específicas, mediante los diferentes recursos de la Seguridad Social distintos de las aportaciones del Estado. c) De acuerdo con tal separación básica de las fuentes de financiación, dada la finalidad del Fondo de Reserva, parece lógico que el «excedente» en cuestión deba calcularse contraponiendo el total de ingresos producidos en el correspondiente Ejercicio Económico derivados de los diferentes recursos que, conforme al artículo 86.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, están afectos a la financiación de la acción protectora contributiva, y el gasto total derivado de las prestaciones y servicios que conforman tal acción protectora contributiva de acuerdo con el citado precepto legal. Por tanto en la vertiente de los ingresos deberían computarse no sólo los ingresos por cotizaciones sociales sino todos aquellos ingresos de la Tesorería General de la Seguridad Social que no estén afectados a la financiación de la acción protectora no contributiva (recargos y multas, costas, ingresos patrimoniales, aportaciones al sostenimiento de servicios comunes, etc.). Por otra parte, relacionado también con el contenido del «excedente», puede asimismo suscitarse la separación de los excedentes derivados de la gestión de las prestaciones contributivas por contingencias comunes de aquellos otros originados por la gestión de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), constituyendo, en su caso, dos Fondos de Reserva diferenciados. A este respecto, y sin perjuicio de que pueden invocarse algunos motivos en favor de tal separación, fundamentalmente en razón del diferente carácter de las contingencias protegidas y al origen histórico de su protección, la Ley úni- 99

12 ESTUDIOS camente impone que debe constituirse un único Fondo de Reserva, y por tanto mantenerse la unidad en el cálculo de los excedentes de origen «contributivo», en base a los siguientes fundamentos: La separación y clarificación de las fuentes de financiación llevada a cabo por la Ley 24/1997, de 15 de septiembre, tiene por fundamento y objetivo diferenciar entre la acción protectora no contributiva y universal y la acción protectora contributiva o profesional, sin que de dicha Ley pueda extraerse, directa o indirectamente, la intención de establecer a su vez una «subdivisión» o separación de la financiación dentro de la acción protectora contributiva. Nuestro Sistema de Seguridad Social ha evolucionado históricamente desde la multiplicidad gestora, en función de la prestación y las contingencias hacia la unicidad de fondos y reservas, proceso que culmina con la existencia hasta ahora, al margen de los fondos y reservas constituidos en el ámbito de las Mutuas de A.T. y E.P., de un único fondo, el Fondo de Estabilización, para todo el Sistema con independencia del Régimen y del carácter común o profesional de la contingencia protegida. La enorme dificultad práctica que conllevaría la separación entre los gastos e ingresos que deben imputarse a la gestión de las prestaciones contributivas por contingencias comunes y aquellos otros que corresponderían a la gestión de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales. Así, en la vertiente de los gastos nos encontramos que, salvo los gastos correspondientes al abono de las prestaciones económicas, es decir, aquellos que se imputan al artículo 48 del Presupuesto de Gastos, el resto de los gastos requeriría su imputación mediante «estimaciones». Entre tales gastos estarían los gastos de personal correspondientes a los programas de pensiones contributivas e incapacidad temporal y otras prestaciones, todos los gastos (personal, gastos corrientes en bienes y servicios, financieros, etc.) del grupo de programas correspondiente a administración y servicios generales de prestaciones económicas, y todos los gastos que integran el presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social. Por lo que refiere a la vertiente de ingresos, salvo los correspondientes a cotizaciones sociales, capitales-renta y cuotas de reaseguro de accidentes de trabajo, todos los demás requerirán asimismo de «estimaciones» para su imputación. d) Respecto de la cuestión relativa al momento en que debe procederse a la determinación y al cálculo del excedente y a la correspondiente dotación al Fondo de Reserva, tal momento lógicamente debe referirse al inmediatamente anterior al del cierre contable del correspondiente Ejercicio Económico. Ello obedece, por una parte, a lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 91.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que alude a la dotación de dicho Fondo con cargo a los excedentes «de cada ejercicio económico», y, por otra parte, al carácter «presupuestario» del resultado que sirve de base a tal dotación así como de la dotación misma. Por ello, será necesario dar respuesta a toda esta problemática sobre el Fondo de Reserva mediante una Orden Ministerial que dicte las instrucciones necesarias o resoluciones singulares en función del contenido material de las previsiones que contengan Materialización del Fondo Conforme al apartado tercero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de fe- 100

13 FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO brero de 2000, en el ejercicio económico del año 2000, de los fondos depositados en el Banco de España, «Subcuenta 571. TGSS. Fondo de Reserva», el Ordenador General de Pagos de la Tesorería General de la Seguridad Social materializará de forma inmediata millones de pesetas, ,75 euros, con cargo al Capítulo VIII, Activos Financieros, de su Presupuesto de Gastos. Respecto de los restantes millones de pesetas o ,63 euros, el apartado primero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de diciembre de 2000, autorizó a la TGSS para que con cargo a su Capitulo VIII de su Presupuesto de Gastos llevara a cabo una materialización financiera adicional del importe de dichos millones de pesetas. Ambas materializaciones financieras, según los propios Acuerdos de 25 de febrero y de 1 de diciembre de 2000, «deben realizarse en activos financieros públicos con la composición, vencimiento y las características que determine la Dirección General del Tesoro y Política Financiera». A estos efectos, se establece en ambos Acuerdos que «la adquisición de los activos financieros públicos se efectuará por el Banco de España que actuará como Banco depositario». Para el ejercicio correspondiente al año 2001 está prevista presupuestariamente una nueva dotación al Fondo de Reserva por importe de millones de pesetas o ,95 euros Por otro lado, deben regularse también los actos básicos de desinversión del Fondo como son los actos de disposición y realización de los activos financieros del mismo, precisándose la situación en que debe producirse, procedimiento a seguir y órgano que debe acordarlos. Sin duda la disposición y realización de los activos financieros en que se haya materializado el Fondo de Reserva de la Seguridad Social se ha de producir, por definición, en situaciones estructurales de déficit financiero de la Seguridad Social, en el nivel contributivo de sus prestaciones cuando así lo acuerde el Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y de Economía. Por ello, tanto para las inversiones como las desinversiones, parece lógico que se constituya o funcione una Comisión de Enlace entre ambos Departamentos ministeriales. Así respecto de la desinversión del Fondo, el Proyecto de Orden Ministerial reguladora para los actos básicos en que la misma se realiza, como son los actos de disposición y realización de los activos financieros del Fondo, regula tanto la situación en que se producirán como el procedimiento y el órgano que debe acordarlos, de forma que la disposición y realización de los activos financieros en que se haya materializado el Fondo de Reserva de la Seguridad Social tenga lugar en situaciones estructurales de déficit financiero del Sistema de la Seguridad Social en el nivel contributivo de las prestaciones del mismo, cuando así lo acuerde el Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales y de Economía Gestión La gestión del Fondo de Reserva se ha de efectuar por la Tesorería General de la Seguridad Social en cuanto titular del patrimonio de la misma, que debe acomodar su actuación a las normas específicas que al respecto se dicten y, en su defecto, en los términos establecidos en el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social de 4 de agosto de 1995 y la Orden de 22 de febrero de 1996 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para la aplicación y desarrollo de dicho Reglamento General y, en último término, en las normas como el Real Decreto 1221/1992, de 9 de octubre, sobre el Patrimonio de la Seguridad Social. 101

14 ESTUDIOS En función de su regulación específica o genérica, la Tesorería General de la Seguridad Social habrá de adoptar las medidas de gestión necesarias para la realización de las finalidades del Fondo, así como efectuar el seguimiento singular de las actuaciones económico-presupuestarias que se deriven de la operativa del Fondo de Reserva Para efectuar el seguimiento de la gestión y coadyuvar el control del Fondo de Reserva de la Seguridad Social está previsto la creación de un Comité de Seguimiento, presidido por el Secretario de Estado de la Seguridad Social, o persona en quien delegue, y del que formarán parte representantes de la Administración de la Seguridad Social, del Banco de España y de los Interlocutores Sociales. El Comité de Seguimiento debe tener facultades para conocer la gestión del Fondo de Reserva a través de los pertinentes informes que solicite de la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su caso, de la Intervención General, formulando propuestas en materia de ampliaciones o reducciones en las dotaciones del Fondo, así como en relación con las inversiones y desinversiones del mismo Para apoyo administrativo del Fondo de Reserva de la Seguridad Social está prevista la creación de una Unidad Administrativa con el nivel orgánico, dependencia y estructura que determine la relación de puestos de trabajo de la Tesorería General de la Seguridad Social dentro de la Subdirección General de Pagos y Entidades Colaboradoras, dado el carácter netamente financiero de las funciones de gestión del Fondo Imputación presupuestaria y contabilización del Fondo Como dice el propio preámbulo de la Resolución del Secretario de Estado de 17 de octubre de 2000, «con el fin de dar la debida cobertura presupuestaria a las correspondientes operaciones de materialización del citado Fondo de Reserva, así como de otros posibles Fondos, y facilitar al tiempo la identificación en la estructura económico-patrimonial del Sistema de la Seguridad Social de las inversiones financieras en que han de traducirse se ha considerado conveniente modificar y ampliar las rúbricas pertinentes de la estructura presupuestaria vigente, así como la establecida para el ejercicio 2001 por la Orden de 1 de junio de 2000, por la que se dictan normas para la elaboración de los anteproyectos de presupuestos de la Seguridad Social para dicho ejercicio». Para ello se dictó por el Secretario de Estado de la Seguridad Social la citada Resolución de 17 de octubre de 2000, «por la que se modifica y amplía la estructura presupuestaria del Sistema en orden a establecer la adecuada imputación de las inversiones financieras destinadas a la materialización del Fondo de Reserva establecido en la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social, así como de otros Fondos de la misma». En ella se modifica, en la clasificación económica del Presupuesto de Gastos de la Seguridad Social, la denominación del artículo 88, que pasa a nominarse «Activos financieros afectos al Fondo de Reserva y a otros Fondos del Sistema», así como los conceptos 880, relativo «al Fondo de Reserva (artículo de la Ley General de la Seguridad Social)» y el 89, relativo «A otros Fondos». A dicho artículo 88 y en concreto al concepto 880, se imputarán las adquisiciones de fondos públicos afectos al Fondo de Reserva, así como también a otros Fondos del Sistema, imputándose las adquisiciones de tales Fondos en los conceptos y subconceptos de dicho articulo en razón a unos u otros Fondos y, para los subconceptos 0 y 1, en función de que el plazo de vencimiento de aquéllos sea inferior o superior a 12 meses. 102

15 FRANCISCO GÓMEZ FERREIRO La contabilidad de las dotaciones, materializaciones y operaciones del Fondo de Reserva de la Seguridad Social se sujetará a las instrucciones que dicte la Intervención General de la Seguridad Social previo informe, lógicamente, de la Intervención General del Estado. 5. CONCLUSIONES De lo expuesto podemos inferir como conclusiones generales las siguientes: 1,ª Que el Fondo de Reserva, creado por el artículo 2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social que dió nueva redacción al apartado 1 del articulo 91 de la Ley General de la Seguridad Social, era una creación legal que se convierte en realidad en el ejercicio económico de ª Que las previsiones futuras sitúan la dotación del Fondo de Reserva de la Seguridad Social en 1 billón de pesetas ( ,84 euros). 3.ª Que la regulación normativa del Fondo precisa de normas complementarias y en especial de una Orden Ministerial con instrucciones sobre el Fondo y en especial sobre su inversiones y desinversiones, así como sobre su gestión y sobre la Comisión de Seguimiento. 103