MATRIZ COMPARATIVA DE GARANTIAS FIDUCIARIAS - HIPOTECA 2013

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Alfredo Serrano Quintero
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MATRIZ COMPARATIVA DE GARANTIAS FIDUCIARIAS - HIPOTECA 2013 TEMA GARANTIA FIDUCIARIA HIPOTECA - Se constituye un patrimonio autónomo, cuyo vocero es la sociedad fiduciaria, al cual se transfiere la

1 MATRIZ COMPARATIVA DE GARANTIAS FIDUCIARIAS - HIPOTECA 2013 TEMA GARANTIA FIDUCIARIA HIPOTECA - Se constituye un patrimonio autónomo, cuyo vocero es la sociedad fiduciaria, al cual se transfiere la propiedad de los bienes objeto de la garantía. CONSTITUCION Y REGISTRO TENENCIA DEL BIEN CUPO DE LA GARANTÍA - Tiene como propósito garantizar obligaciones del deudor (fideicomitente) o de terceros. - Si es sobre un bien inmueble se requiere escritura pública y registro en el folio de matrícula inmobiliaria. - Si es sobre un bien mueble se realiza a través de un documento privado. - Los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía deben registrarse ante la Cámara de Comercio por parte del fideicomitente, para efectos de la oponibilidad y exclusión de los bienes de la masa de liquidación, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, modificada por la ley 1429 de 2011 y en los decretos reglamentarios (D de 2008 y 1038 de 2009). Se entrega la tenencia del bien a título de comodato, si es del caso. - El deudor puede utilizar el cupo de la garantía que se libera con las amortizaciones que se realizan o por contar con nuevos avalúos. - La garantía puede ser otorgada en beneficio de varios acreedores, con los mismos privilegios, a no ser que en el contrato de fiducia en garantía se establezca otra cosa. - Implica la constitución de un gravamen sobre bienes inmuebles, para ser tenido como garantía del cumplimiento de una obligación del deudor o de terceros. - Requiere escritura pública y registro (en el caso de bienes inmuebles, en el folio de matrícula inmobiliaria ante la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos). La tenencia y la propiedad del bien se mantienen en cabeza del titular. - No se puede liberar automáticamente el cupo de la garantía según lo que se estableció en el contrato de hipoteca. No obstante, se puede ampliar el cupo del mismo, para lo cual se debe concretar en una modificación del contrato de hipoteca y se incurre en costos de notariado y registro. - Existe prevalencia de acreedores, de acuerdo con la fecha de registro de cada uno. - De acuerdo con lo que se establezca en el contrato de fiducia, el cupo de la garantía corresponde a un porcentaje del avalúo del bien. - El cupo de la garantía es el que se establezca en el Contrato de Hipoteca, el cupo de la garantía corresponde a un porcentaje del avalúo del bien.

- Si es sobre un bien inmueble se requiere escritura pública y registro en el folio de matrícula inmobiliaria. - Si es sobre un bien mueble se realiza a través de un documento privado.

2 - La irrevocabilidad es de la esencia del contrato. - La irrevocabilidad es de la esencia del contrato. CARACTERISTICAS - Es garantía admisible si cumple con los requisitos (Decreto 2555 de Art literal f). - Separación patrimonial: se constituye un patrimonio autónomo con una finalidad específica. "Art C.Co. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo". - Es garantía admisible (Decreto 2555 de Art literal a). - No hay separación patrimonial. - La administración de la garantía fiduciaria se realiza por una sociedad fiduciaria, que es una entidad especializada, vigilada por la Superintendencia Financiera. - La Hipoteca es administrada directamente por el acreedor. - Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera - Titulo 3: "6. INFORMACION AL DEUDOR ADMINISTRACIÓN DE LA GARANTIA - El Fiduciario tiene la obligación de realizar rendición de cuentas. Está en capacidad de suministrar en forma permanente y oportuna información al acreedor garantizado y al fideicomitente (deudor), sobre el estado actual de la garantía fiduciaria. En cumplimiento de los artículos 20 y 21 de la Ley 546 del 23 de diciembre de 1999, las entidades destinatarias de este instructivo deberán remitir a todos sus deudores de créditos individuales hipotecarios para vivienda vigentes y para los nuevos que se otorguen, una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de sus créditos, de manera tal que el usuario conozca suficientemente la operación del sistema, la composición de las cuotas, el comportamiento del crédito durante su vigencia y las consecuencias de su incumplimiento. Dicha información será suministrada al público y a los deudores al momento de ofrecer el producto y, a partir del otorgamiento del préstamo, será remitida a los mismos durante el primer mes de cada año calendario, en los términos del artículo 20 citado, sin perjuicio de que pueda ser solicitada por el deudor en cualquier momento durante la vida del crédito".

- Separación patrimonial: se constituye un patrimonio autónomo con una finalidad específica. "Art. 1233 C.Co.

3 - "Art C.Co. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por el acreedore del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados". - Derecho real: el acreedor puede perseguir el bien. - Acción pauliana: Art C. C. "En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: PERSECUSION DE LOS BIENES DADOS EN GARANTIA - Sentencia CSJ - Sala C. Civil. MP: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA 25 de enero de 2010: Aspectos que se deben demostrar: "...Por eso, considero que con la posición mayoritaria de la Sala se hace una interpretación extensiva del inciso inicial del artículo 1238 del Código de Comercio, al exigir que el acreedor acredite el perjuicio que para él se deriva del negocio fiduciario, luego de lo cual sí podría perseguir los bienes del deudor que fueron entregados a título de fiducia, condición que, a decir verdad, no aparece prevista en la norma. Si el legislador sólo otorgó a los acreedores anteriores al acto de constitución de la fiducia la posibilidad de impugnar, sobraría la primera parte del precepto comentado". - Acción pauliana: Art C.C. 1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindible, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato". La ejecución de la garantía se realiza por medio de un procedimiento privado, de acuerdo con lo establecido en el contrato. - Su ejecución se lleva a cabo mediante un proceso judicial. INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR Y EJECUCIÓN DE LA GARNATÍA - El procedimiento para ejecutar la garantia debe estar consagrado en el contrato, de acuerdo a lo establecido por la SFC, las providencias arbitrales y de la Corte Suprema de Justicia. - El plazo para ejecutar la garantía se encuentra determinado en el contrato. - El incumplimiento del fideicomitente (deudor) de las obligaciones crediticias a su cargo, convierte al patrimonio autónomo en fuente de pago de las mismas a través de la enajenación o transferencia de los bienes fideicomitidos a título de dación en pago. - Ante el incumplimiento del deudor, se debe iniciar un proceso judicial.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados". - Derecho real: el acreedor puede perseguir el bien. - Acción pauliana: Art. 2491 C.

4 Normalmente lo que se establece en los contratos de fiducia en garantía es: - Se realiza actualización de avalúo. - Se procede a vender los bienes, según las condiciones establecidas en el contrato. - Se devuelven los excedentes al fideicomitente. - En caso de no poderse vender los bienes se realiza la dación en pago, de acuerdo con el procedimiento establecido en el contrato. - Se realiza el pago de los gastos e impuestos para hacer efectivo el pago. - Los gastos de ejecución de la garantía serán como se determine en el contrato. - No existe actualización del avalúo. - Se rematan los bienes de acuerdo con la ley. - No se configura la dación en pago. - El plazo de ejecución depende del tiempo de duración del proceso. VENTAJAS RESPECTO DEL ACREEDOR - La propiedad de los bienes está en cabeza de la Fiduciaria y no del deudor, motivo por el cual éste no los puede enajenar o transferir a terceros bajo ninguna modalidad. - En caso de insolvencia del deudor, los bienes se excluyen de la masa de la liquidación si se ha realizado previamente el registro de la garantía correspondiente en la Cámara de Comercio del domicilio del fideicomitente. - Mayor información para los beneficiarios de la garantía a través de la rendición de cuentas (Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, Núm Lit. b). - La titularidad del bien continúa en cabeza del deudor. - En caso de insolvencia del deudor, los bienes entran a la masa de la liquidación. - Información al deudor de que trata el numeral 6 del Título III de la CBJ de la Superintendencia Financiera transcrito anteriormente. - Es una garantía admisible. - No se constituye un patrimonio autónomo. - La ejecución de la garantía se realiza a través de un procedimiento privado, sin intervención de las autoridades judiciales. - Se requiere proceso judicial. - El proceso de ejecución fiduciario permite una recuperación ágil. - La duración del proceso judicial es extensa.

- Se realiza el pago de los gastos e impuestos para hacer efectivo el pago. - Los gastos de ejecución de la garantía serán como se determine en el contrato. - No existe actualización del avalúo.

5 VENTAJAS PARA EL DEUDOR - Existe la posibilidad de liberar el cupo de la garantía con las amortizaciones que se realicen y se puede aumentar el valor de la garantía con un nuevo avalúo. - Posibilidad de tener varios acreedores con las mismas condiciones. - Posibilidad de dación en pago del bien o de los derechos. - Se aumenta el valor a garantizar con un nuevo avalúo, pero con mayores costos notariales. - No existe la probabilidad de dación en pago. - Se restituyen al deudor los excedentes que resulten de la ejecución después de la ejecución de la garantía.

- Posibilidad de dación en pago del bien o de los derechos.

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