Quito, D.M., 31AGO2015

Transcripción

1 ECUÁDOR GIE Oficio No Quito, D.M., 31AGO2015 Señor ingeniero Marco Antonio Cevallos Varea GERENTE GENERAL DE LA EMPRESA PÚBLICA METROPOLITANA DE AGUA POTABLE Y Ciudad.- SANEAMIENTO Señor Gerente General: Me refiero a su oficio No. EPMAPS-GG de 29 de julio de 2015, ingresado a la Procuraduría General del Estado en la misma fecha, a través del cual reformula la consulta inicialmente planteada mediante oficio No. 179 de 30 de junio de 2015, ingresado en este Organismo el 1 de julio del año que decurre. La consulta reformulada es del siguiente tenor: " De acuerdo a lo previsto en los artículos 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas; 7 letra b) de la Ley Orgánica de Recursos Hidricos, Usos y Aprovechamiento del Agua; y, 6 del Reglamento a la Ley Orgánica de Recursos Hidricos, Usos y Aprovechamiento del Agua Qué fígura debería utilizar la EPMAPS a efecto de asociarse, con una persona jurídica pública o privada nacional o extranjera, legalmente domiciliada en el país, con el objeto de construir las Plantas de Tratamiento de aguas residuales que se generan en el Distrito Metropolitano de Quito, así como operar y mantener los citados proyectos, considerando que la Empresa no cuenta con la disponibilidad económica-fínanciera sufíciente para llevar a cabo el mismo; y, sobre todo que se trata de un asunto prioritario para quienes habitan en esta circunscripción territorial?". La consulta inicial, contenida en oficio No. 179 de 30 de junio de 2015, ingresado a la Procuraduría General del Estado el 1 de julio del mismo año, tenía por objeto determinar la pertinencia de que esa empresa pública, en ejercicio de su capacidad asociativa, constituya una compañía de economía mixta con el objeto de construir, operar y mantener plantas de tratamiento de aguas residuales, considerando Av. Amazonas N y Arí/ajpi, l'ldíf. Amazonas I'!a/a (jiiiro, Ivcuador PBX: (593 2)

2 l'cuador PiGlE EPAIAPS n? 4 n P J C, ^ U U Página. 2 que esa empresa pública no cuenta con la capacidad económica y financiera suficiente para llevar a cabo dicho proyecto. De manera previa a atender su solicitud inicial, con oficio No de 9 de julio de 2015 e insistencia constante en oficio No de 24 de los mismos mes y año, esta Procuraduría le requirió reformular los términos de su consulta hacia la inteligencia o aplicación de normas legales, lo cual fije atendido por la Empresa a su cargo, mediante el oficio No. EPMAPS-GG de 29 de julio de Con la finalidad de contar con mayores elementos de análisis para atender su requerimiento, mediante oficio No de 9 de julio de 2015 e insistencia contenida en el oficio No de 24 de julio de 2015, se solicitó el criterio institucional de la Secretaría Nacional del Agua, lo cual fiae atendido por dicha institución a través del oficio No. SENAGUA-SA de 23 de julio de 2015, ingresado en la Procuraduría General del Estado el 27 de julio del año en curso. En el oficio por el que se reformula la consulta, citado al inicio, se refiere como antecedentes que la Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento, cuenta con los diseños definitivos para el desarrollo de varios proyectos que viabilicen el tratamiento de aguas residuales, cuya ejecución "(...) implica una inversión muy importante, misma que no puede ser asumida en su totalidad por la EPMAPS; sin embargo, al ser un proyecto prioritario para toda la comunidad del Distrito Metropolitano de Quito, se ha analizado la posibilidad de contar con un socio estratégico privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, que se encargará de la construcción, operación y mantenimiento de los proyectos de tratamiento de aguas residuales". El informe jurídico de la entidad consultante, que ha sido remitido como anexo ai oficio que atiendo, consta en el memorando No. EPMAPS- GJ de 20 de julio de 2015, suscrito por el Gerente Jurídico de esa Empresa Pública, quien cita entre otras normas, los artículos 275 y 283 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD); artículos 4, 9 numerales 3, 14 y 16; y, 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas; así como, los artículos 7 letra b), 11, 37, 38 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, y 6 de su Reglamento. Sobre dicha base normativa, concluye con el siguiente criterio jurídico: "Por lo tanto, de conformidad con el análisis efectuado y de la normativa citada, es criterio jurídico de la Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento, que la figura que debería utilizar la EPMAPS a efecto de asociarse, con una Av. Amazonas N y Arí/aga, Mdif. Amazonas l'laza (^uito, Ixuador PBX: (593 2)

3 ECUADOR GlE O A 00 EPMAPS Página. 3 persona jurídica pública o privada nacional o extranjera, legalmente domiciliada en el país, con el objeto de construir las Plantas de Tratamiento de aguas residuales que se generan en el Distrito Metropolitano de Quito, así como operar y mantener los citados proyectos, es la de una sociedad de economía mixta, para cuya constitución se observará el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico nacional, el que deberá contar con la autorización previa del Directorio de la Empresa. Esta figura asociativa, permitirá el pleno desarrollo de las actividades propias del objeto de la Empresa, lo que redundará en beneficio de la comunidad y el ambiente, cuyo bienestar constituye el fin mismo del Estado". Por su parte, el criterio institucional de la Secretaría Nacional del Agua, contenido en memorando No. SENAGUA-CGJ M, de 23 de julio de 2015, suscrito por el Coordinador General Jurídico de la referida Secretaría, remitido como anexo al oficio al que se hizo referencia en los antecedentes, cita los artículos 3 y 80 de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua y expresa el siguiente criterio institucional: "Luego de revisado el texto precitado, se constata que en el mismo se hace referencia a 'Tratamiento de aguas residuales', de conformidad a lo establecido en el Art. 80 de la LORHUyA (sic), la Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento EPMAPS, en caso de haber sido creada para cumplir con dicha función, se encontraría facultada para realizar el tratamiento de las aguas residuales que corresponden al Gobierno Autónomo Descentralizado. Cabe señalar además, que el artículo arriba citado establece como competencia de la Autoridad Nacional Ambiental, el control de los vertidos en coordinación de la Autoridad Única del Agua y de los Gobiernos Autónomos Descentralizados acreditados en el manejo ambiental. En cuanto a si la EPMAPS se encuentra facultada para constituir una empresa de compañía mixta (sic), la figura legal que pudiera utilizar para el cumplimiento de lo establecido en la precitada norma, me permito señalar que la misma deberá estar acorde a lo establecido en la normativa vigente para la materia, sobre la cual la Secretaría del Agua no es el órgano competente para pronunciarse". Con relación a la capacidad asociativa de las empresas públicas, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas prevé: Av. Amazonas N y Arízaj>;u Amazonaj! Plaza (^uito, Mcuador l'bx: (593 2)

4 BCUADOR Q GlE BPMAPS J C. HU C Página. 4 "Art CAPACIDAD ASOCIATIVA.- Las empresas públicas tienen capacidad asociativa para el cumplimiento de sus fines y objetivos empresariales y en consecuencia para la celebración de los contratos que se requieran, para cuyo efecto podrán constituir cualquier tipo de asociación, alianzas estratégicas, sociedades de economía mixta con sectores públicos o privados en el ámbito nacional o internacional o del sector de la economía popular y solidaria, en el marco de las disposiciones del Artículo 316 de la Constitución de la República. Todo proceso de selección de socios privados para la constitución de empresas de economía mixta debe ser transparente de acuerdo a la ley y se requerirá concurso público, y para perfeccionar la asociación no se requerirá de otros requisitos o procedimientos que no sean los establecidos por el Directorio. No requerirán de concursos públicos los procesos de asociación con otras empresas públicas o subsidiarias de éstas, de países que integran la comunidad internacional. Para el caso de empresas públicas encargadas de la gestión del agua, se estará a lo dispuesto en el Artículo 318 de la Constitución de la República". El citado artículo otorga amplia capacidad asociativa a las empresas públicas, puesto que les reconoce la facultad de constituir cualquier tipo de asociación y señala los parámetros fundamentales para que las mismas puedan asociarse. No obstante lo anterior, en su inciso final, dispone imperativamente que para el caso de empresas públicas encargadas de la gestión del agua, se estará a lo dispuesto en el artículo 318 de la Constitución de la República, de lo cual se evidencia que en materia de gestión del agua, las empresas públicas están sujetas a un marco jurídico especial, según se analiza a continuación. En lo que respecta al procedimiento de selección de socios privados para la constitución de empresas de economía mixta establecido en el segundo inciso del artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas este Organismo se pronunció mediante oficio No de 8 de marzo de Av. Amazonas \' y Arízaga, l'ldif. Amazonas l'laza l-lcuador PBX: (593 2)

5 ECUADOR PiGlE Página. 5 Por otra parte, de conformidad con los artículos 264 numeral 4 de la Constitución de la República^ y 55 letra d) del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, es competencia exclusiva de los gobiernos autónomos descentralizados municipales, prestar los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca la ley. En materia de prestación de servicios públicos, el artículo 315 de la Constitución de la República, establece la capacidad del Estado para constituir empresas públicas orientadas a la gestión de los sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Adicionalmente dispone que para la prestación de servicios públicos, las empresas públicas que participen en empresas de economía mixta, siempre tendrán mayoría accionaria. Por su parte, el artículo 316 Ibídem, permite la participación en servicios públicos a empresas mixtas en las cuales el Estado tenga mayoría accionaria, en los términos previstos en la ley. El tenor de esa norma es el siguiente: "Art El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en ta ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley". Respecto de la gestión de los servicios públicos, en sentencia No SIC-CC publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 629 de 30 de enero de 2012, la Corte Constitucional ha interpretado los artículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la República, en los siguientes términos: "Que está claro entonces, que la administración, regulación y control de los sectores estratégicos y de los servicios públicos, corresponde exclusivamente al Estado, mientras que la gestión de éstos corresponde prioritariamente a las empresas públicas, secundariamente a las compañías de economía mixta en las que ^ Publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de Av. Amazonas \ VAríziiga, Amazonas l^laza Quiro. Ixuador l'bx: (593 2)

6 ECUADOR GlE ^ ^ ^ ^ EPMAPS Página. 6 el Estado tenga mayoría accionaría, y excepcionalmente a iniciativa privada o a la economía popular y solidaria. (...) Corresponde al Estado constituir empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas; estas empresas públicas, por poseer personalidad jurídica y autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, estarán dirigidas por sus respectivas autoridades, y podrán delegar la participación en el sector estratégico y en la prestación de servicios públicos a empresas mixtas en las que el Estado tenga mayoría accionaria y, excepcionalmente, a la iniciativa privada, conforme lo resuelto en la Sentencia Interpretativa No SIC-CC del 1 de octubre de 2009^". Es decir que, según las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, para la gestión de servicios públicos el Estado puede recurrir en primer lugar a las empresas públicas, luego a las compañías de economía mixta en las que el Estado tenga mayoría accionaria; y, solo por excepción a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria, que para el efecto requieren delegación. Respecto del servicio público de saneamiento, el segundo inciso del artículo 318 de la Constitución de la República prevé en forma expresa que, será prestado únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias. El tenor de la norma, es el siguiente: "Art. 318." El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Se prohibe toda forma de privatización del agua. La gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria. El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias. El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la la 2 Sentencia interpretativa del artículo 408 de la Constitución de la República, que declara de propiedad del Estado los recursos naturales no renovables. Está publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 43 de 8 de octubre de EHcha sentencia resuelve que "(...) la empresa pública, constituida por el Estado, podrá delegar excepcionalmente la participación en el sector estratégico y servicio público telecomunicaciones a la iniciativaprivada". Av. Amazonas N' VArízagfl, ICdif. Amazonas Plaza Quito, Ixuador PBX: (593 2)

7 ECUADOR GlE r O >4 Q 9 EPMAPS U 4 J PágincL 7 prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de servicios. El Estado, a través de la autoridad única del agua, será el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas, en este orden de prelación. Se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley". Los artículos 5 y 6 letras a) y b), y 35 letra c) de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua^, reiteran las previsiones del artículo 318 de la Constitución de la República, en el sentido de que el agua constituye sector de control exclusivo del Estado, que la prestación del servicio público de saneamiento y agua potable es pública o comunitaria; y, que está prohibida toda forma de privatización y delegación al sector privado de la gestión del agua o de alguna de las competencias en esa materia. El tenor del artículo 6 es el siguiente: Art. 6.- Prohibición de privatización. Se prohibe toda forma de privatización del agua, por su trascendencia para la vida, la economía y el ambiente; por lo mismo esta no puede ser objeto de ningún acuerdo comercial, con gobierno, entidad multilateral o empresa privada nacional o extranjera. Su gestión será exclusivamente pública o comunitaria. No se reconocerá ninguna forma de apropiación o de posesión individual o colectiva sobre el agua, cualquiera que sea su estado. En consecuencia, se prohibe: a) Toda delegación al sector privado de la gestión del agua o de alguna de las competencias asignadas constitucional o legalmente al Estado a través de la Autoridad Única del Agua o a los Gobiernos Autónomos Descentralizados; b) La gestión indirecta, delegación o externalización de la prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral del agua por parte de la iniciativa privada; c) Cualquier acuerdo comercial que imponga un régimen económico basado en el lucro para la gestión del agua; ^ Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 305 de 6 de agosto de Av. Amazonas \ VAn'zaga, Ivdif. Amazonas Phiza (^uiro. Ixuador I'BX: (593 2)

8 ECUADOR IPI G EPMAPS Página. 8 d) Toda forma de mercantilización de los servicios ambientales sobre el agua con fines de lucro; e) Cualquier forma de convenio o acuerdo de cooperación que incluya cláusulas que menoscaben la conservación, el manejo sustentable del agua, la biodiversidad, la salud humana, el derecho humano al agua, la soberanía alimentaria, los derechos humanos y de la naturaleza; y, f) El otorgamiento de autorizaciones perpetuas o de plazo indefinido para el uso o aprovechamiento del agua. El inciso final del artículo 80 de la misma Ley Orgánica, prevé que es responsabilidad de los gobiernos autónomos municipales, el tratamiento de las aguas servidas y desechos sólidos, para evitar la contaminación de las aguas de conformidad con la ley. De las disposiciones citadas se desprende que, el agua constituye patrimonio nacional y sector de control exclusivo del Estado; que de acuerdo con los artículos 318 de la Constitución de la República y 35 letra c) de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, la gestión del agua y la prestación del servicio público de saneamiento es exclusivamente pública o comunitaria y de competencia de las municipalidades según el articulo 80 Ibídem, por lo que los artículos 6 letras a) y b) de la misma Ley, prohiben toda delegación al sector privado de la gestión del agua, así como la gestión indirecta por parte de la iniciativa privada. Sin embargo, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, admite como excepción que la iniciativa privada y la economía popular y solidaria puedan participar en las actividades relacionadas a la gestión del agua, para el desarrollo de los subprocesos de la administración del servicio público, cuando la autoridad competente no tenga las condiciones técnicas o financieras para ejecutarlos. Al efecto, el artículo 6 reformado del Reglamento a la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua"*, prevé: "Art. 6.- De los Subprocesos.- Los subprocesos de la administración del servicio público del agua comprenden aquellas actividades relacionadas con la provisión de agua potable y saneamiento ambiental, en los términos indicados en el artículo 37 de la ley. A los efectos de lo mencionado en el artículo 7 de la Ley, se entiende por servicio público del agua el que prestan los Expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 650, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 483 de 20 de abril de 2015 y reformado por Decreto Ejecutivo No. 740 publicado en el Registro Oficial No. 570 de 21 de agosto de Av. Amazonas N VArí/a^. Amazonas Plazn Ixiiador l'bx: (593 2)

9 ECUADOR GlE EPMAPS Página. 9 Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales de suministro de agua potable y de tratamiento de aguas residuales. La iniciativa de la economía popular y solidaria o la iniciativa privada, podrán participar en dichos subprocesos siguiendo los parámetros constitucionales, cuando el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal no tenga las condiciones técnicas o financieras para hacerlo por sí mismo o a través de una empresa mixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaría". Del tenor de la norma reglamentaria citada se aprecia que, el tratamiento de aguas residuales constituye uno de los subprocesos de la administración del servicio público de agua, cuya gestión corresponde ejecutar al Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal por sí mismo o a través de una empresa mixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaria; y que, sólo cuando éstas entidades no tengan las condiciones técnicas o financieras para ejecutarlos, por excepción podrá participar la economía popular y solidaria o la iniciativa privada. Los artículos 44 y 45 del Reglamento a la Ley de Recursos Hídrícos, Usos y Aprovechamiento del agua, reiteran que cuando el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal no pueda suministrar el servicio de agua potable y saneamiento, en condiciones de continuidad y seguridad a todo su ámbito jurisdiccional o a alguna parte del mismo, podrá participar por excepción, la economía popular y solidaria o la iniciativa privada, debiendo en tal caso la respectiva Municipalidad solicitar a la Autoridad Única del Agua que emita las directrices respectivas. Del análisis jurídico efectuado y en atención a los términos de su consulta se concluye que, de acuerdo con los artículos 316y318dela Constitución de la República, las sentencias interpretativas de esas normas por la Corte Constitucional, y los artículos 7 letra b) de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua y 6 reformado de su Reglamento, en materia de prestación del servicio público del agua y saneamiento, el Estado puede recurrir a tres niveles de gestión: directa por la respectiva municipalidad o empresa pública; luego a las empresas mixtas en las que el Estado tenga mayoría accionaria; y, solo por excepción a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria. De acuerdo con la parte final del tercer inciso del artículo 6 reformado del Reglamento a la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, la excepción que permite la gestión de subprocesos del servicio público del agua, por la iniciativa privada o a la Av, Amazonas N y Arizagü, l'ldif. Amazonas Plaza Quito, Ixuador PBX: (593 2)

10 ECUADOR GlE EPMAPS Página. 10 economía popular y solidaria, se configura en el caso en el que la municipalidad no cuente con las condiciones técnicas o financieras para la gestión del servicio público, por sí misma o a través de una empresa mixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaria. El presente pronunciamiento se limita a la inteligencia de normas jurídicas y no constituye orden o autorización a la entidad consultante, para constituir una empresa-jí ^conomía mixta u optar por otra forma de gestión. Dr. Dieg' PROC rarcía Carrión ldor general del estado C.c. Ing. Carlos Andrés Bernal Alvarado SECRETARIO NACIONAL DEL AGUA secre^ria general Av. Amazonas N y Arízafja, l'ldif. Amazonas Plaza Quito, l-xuador PBX: (593 2)