Nota sobre la Reforma a Ley General de Sociedades Mercantiles para la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas

Transcripción

1 Nota sobre la Reforma a Ley General de Sociedades Mercantiles para la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas El pasado 15 de septiembre de 2016, entró en vigor la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles (la LGSM ), publicada el 14 de marzo de 2016, en el Diario Oficial de la Federación, (la Reforma ), mediante la cual se crean las Sociedades por Acciones Simplificada (las SAS ). El fin de la presente nota es; por un lado elogiar ciertas innovaciones, pero sobre todo el señalar las deficiencias y dolencias de la Reforma. La Reforma, tiene, entre otras, las siguientes finalidades; (i) simplificar el proceso de constitución para micro y pequeñas empresas; (ii) un nuevo régimen societario que hace posible la constitución de sociedades unipersonales; (iii) facilitar el ingreso a la formalidad; y (iv) fomentar el crecimiento de este tipo de sociedades para que, en un futuro, adopten formas más sofisticadas de operación y administración. Dentro de los impulsores de la Reforma se encuentra la Asociación de Emprendedores de México ( ASEM ); sin embargo, la Reforma dista mucho de ser benéfica para el ecosistema emprendedor en México, según lo exponemos en la presente Nota, más bien es una reforma para incorporar a la formalidad a ciertos sectores. No obstante, que se queda corta la Reforma respecto de las intenciones de sus impulsores, la Reforma incluye algunos aspectos innovadores en relación a la legislación societaria en México. Podemos considerar como innovaciones en el sistema legal mexicano: (i) la constitución por medios electrónicos; (ii) las sociedades unipersonales; y (iii) la celebración de asambleas por medios electrónicos. En el párrafo anterior no incluimos el tiempo de constitución de una SAS como una innovación, ya que, contrario de lo que se podría pensar, no existe de facto una mejora en el tiempo para constituir una SAS, en comparación con otro tipo de sociedad, según lo desarrollamos más adelante en la Sección I. Un tema muy importante a destacar, el cual podría hacer ineficaz la Reforma y las SAS es: la representación por apoderados de las SAS. Bajo la legislación mexicana tanto en la legislación mercantil, civil y notarial, la representación de las sociedades tiene que ser por medio de un apoderado con poder otorgado ante un fedatario público, las SAS al no ser constituidas mediante escritura pública, llegamos a la pregunta Cómo serán representadas, y como otorgarán poderes? En este sentido, tampoco consideramos que la eliminación del requisito de constituir la sociedad ante fedatario público sea un aspecto innovador, sino todo lo contrario puede hacer ineficaces a las SAS.

2 Hasta el momento no se ha dado a conocer si las SAS tendrán algún beneficio fiscal, sin un beneficio fiscal vemos que este tipo de sociedad será muy poco utilizada. Salvo por el ahorro en los gastos notariales y de inscripción iniciales 1, no tienen ningún otro beneficio las SAS (constituidas por más de una persona). A continuación, presentamos a forma de resumen las principales características de las SAS, en comparación con otro tipo de sociedades reguladas por la legislación mexicana: I. Constitución: (a) Las SAS deberán constituirse a través del sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía (el Sistema Electrónico ), sin la necesidad de acudir ante un fedatario público. Para ello, todos los accionistas deberán contar con FIEL vigente y deberán haber realizado previo a la constitución de la SAS la solicitud de uso de denominación correspondiente ante la Secretaria de Economía ( Uso de denominación ). Una vez constituida, la Secretaría de Economía inscribirá a la sociedad en el Registro Público de Comercio. (b) Mito de constitución en un día: Es un mito, como se ha manifiesto en diversos medios y sobre todo por los impulsores de la Reforma, que las SAS puedan ser constituidas en un solo día. Como mencionamos anteriormente dos requisitos para poder constituirlas son: (i) el contar con FIEL vigente por todos los accionistas; y (ii) contar con el Uso de Denominación; son los 2 puntos que evitarán la intención de la Reforma de constituir sociedades en menos de 24 horas. El trámite para obtener el Uso de la Denominación toma entre 3 y 5 días hábiles, al igual que cualquier tipo de sociedad. Asimismo, si no se cuenta con la FIEL se tendrá que ir a realizar el trámite ante el Servicio de Administración Tributaria. Cabe señalar que para constituir cualquier otro tipo de sociedad mercantil regulada en la LGSM no es necesario que los accionistas cuenten con FIEL. II. Estatutos Sociales: El accionista o los accionistas deberán elegir sobre los formatos de estatutos sociales que el mismo Sistema Electrónico proporcione en su plataforma. Creemos que el imponer formatos o clausulados limita la libertad de contratación de los accionistas. Esperamos al menos que los formatos que se suban a la plataforma estén bien elaborados. III. Sociedad Unipersonal: Las SAS podrán ser constituidas por un solo accionista, contrario a las sociedades mercantiles actuales que requieren necesariamente de por lo menos dos personas para constituirse. La posibilidad de que una sola persona física lleve a cabo este procedimiento es otra característica innovadora de la Reforma. Sin embargo; hay que considerar las limitantes que mencionamos en las Secciones IV y V siguientes. Asimismo, la ley plantea que para las SAS unipersonales cualquier contrato celebrado entre la sociedad y el accionista único deberá inscribirse y publicarse en el Sistema Electrónico. 1 En caso que se rebase el límite de ingresos o se requiera levantar capital se tendrá que incurrir en gastos para la trasformación de la SAS, los cuales pueden ser mayores a que si desde un inicio se hubiera constituido como otro tipo de sociedad mercantil.

3 IV. Límites para los Accionistas: (a) Las SAS solo podrán tener como accionistas a personas físicas, no podrán ser accionistas personas morales. Sin duda esta limitante hará muy complejo el levantamiento de capital por parte de las SAS. (b) Los accionistas de las SAS no podrán, en ningún caso, ser accionistas de otro tipo de sociedad mercantil, si su participación en dicha sociedad les permite tener el control de la sociedad o su administración (la definición de control refiere a la establecida en el artículo 2 fracción III de la Ley del Mercado de Valores). El no poder ser accionista de otra sociedad donde se tenga el control es otra limitante que hace poco atractivas a las SAS, en particular para los emprendedores. De igual forma, es una limitante al derecho de libre asociación que toda persona tiene. (c) Se hace notar que aunque los accionistas de una SAS no puedan ser accionistas de otras sociedades mercantiles, dicha limitante no se establece, al menos no de forma literal, para que la SAS de forma directa sean accionistas de otras sociedades. V. Límite de Ingresos: La Reforma establece que las SAS no podrán tener ingresos 2 superiores a $5 millones de pesos anuales. El monto máximo de ingresos será actualizado cada año de acuerdo al procedimiento establecido en el Código Fiscal de la Federación. En caso, de rebasar dicho monto, se deberá transformar en algún tipo de sociedad mercantil regulada por la LGSM, en caso de no transformarse los accionistas o el accionista responderán solidaria e ilimitadamente frente a terceros. Para la transformación de las SAS será necesario acudir ante fedatario público, pagar los derechos de registro correspondientes, así como, seguir el procedimiento de transformación establecido en la LGSM, lo cual puede resultar costoso y perjudicar las operaciones del negocio durante el proceso de trasformación. Quizás, el límite de ingresos sea la limitante que más va a desincentivar a un emprendedor a constituir una SAS, en lugar de otro tipo de sociedad. Es posible que para profesionistas como abogados, doctores, contadores el crear una SAS tenga sus beneficios, si es que no rebasan sus ingresos los $5 millones de pesos. Como lo mencionamos en la introducción es necesario se tenga un beneficio fiscal, si no será muy poco atractivo para alguien constituir una SAS para ejercer su profesión. Adicionalmente, la Reforma prevé que se podrá pactar entre los accionistas los porcentajes de distribución de utilidades, aunque tengan la misma participación accionaría. VI. Asamblea de Accionistas de las SAS: Otro aspecto innovador, conforme a las recomendaciones de organismos internacionales, la Reforma permite que las SAS puedan celebrar asambleas de accionistas por medios electrónicos, en caso de 2 Se hace notar que se habla de ingresos totales y no de utilidades.

4 que cuenten con el servicio de información establecido en el Artículo 89 del Código de Comercio. Creemos que este concepto se debería hacer extensivo a los demás tipos de sociedades mercantiles reguladas en la LGSM. VII. Reserva Legal: De conformidad con la Reforma las SAS no están obligadas a crear un fondo de reserva legal, las demás sociedades reguladas por la LGSM deben separar anualmente el 5% de sus utilidades para crear dicho fondo. Lo anterior, puede tener beneficios para los accionistas; sin embargo, podría ser un detrimento al momento de buscar obtener créditos por parte de la SAS. VIII. Gobierno Corporativo: Las SAS serán administradas por un administrador único. En caso de que los accionistas decidan optar por otro tipo de gobierno corporativo deberán acudir ante fedatario público para realizar la transformación de la SAS a alguna de las sociedades reguladas por la LGSM. En adición a lo ya expuesto en la presente Nota, la limitante de que solo una persona administre la sociedad y no se permita un consejo de administración u otro tipo de organización corporativo, hace de nueva cuenta muy poco atractivo constituirse como una SAS. IX. Causales de Disolución o Irregularidad: Se prevé que los administradores de las SAS deberán publicar un informe anual sobre la situación financiera de las mismas a través del Sistema Electrónico; en caso de no hacerlo durante dos ejercicios consecutivos, se procederá a la disolución de la SAS. Dicha obligación podría parecer desproporcional con la consecuencia de la disolución de la SAS, más aun dado que no queda claro si los accionistas podrán corregir dicha causal de disolución a través de la publicación de los informes anuales pendientes de publicar, pareciendo una disolución de pleno derecho. La sanción de disolución anterior no existe para los otros tipos de sociedades mercantiles reguladas por la LGSM. Comentarios Finales: No vemos que las SAS vayan a ser benéficas para el ecosistema emprendedor, como en un principio fue la intención de la Reforma impulsada por emprendedores. Esto como consecuencia de las limitantes y deficiencias de la Reforma que mencionamos en la presente Nota. Sin embargo; creemos que las SAS unipersonales pueden ser utilizadas por profesionistas que ejerzan su profesión de forma independiente y que les pueda beneficiar ejercer su profesión a través de una SAS (se deberán otorgar los beneficios fiscales correspondientes). Si bien, en un inició, se podrán ahorrar costos de constitución y de inscripción en el Registro Público de Comercio, no creamos que sea el vehículo más adecuado para emprender un negocio. Habrá algún momento donde estos nuevos negocios necesiten, ya sea de inyección de capital o crédito, y considerando las limitantes aquí expuestas será difícil que se tenga acceso a ellos, y se opte por

5 transformar a la SAS a otro tipo de sociedad mercantil, lo cual sin duda será más costoso, a haberse constituido desde un inicio como otro tipo de sociedad mercantil. Adicionalmente, el tiempo de constitución como lo expusimos es un mito y no es un beneficio en comparación con otro tipo de sociedad. Este aspecto es el que más se ha vendido por los impulsores de la Reforma, pero en la práctica no ocurrirá así. Como toda Reforma que trata de innovar habrá que esperar que sucede; sin embargo, desde nuestra perspectiva la Reforma tiene muchas deficiencias que harán poco funcionales a las SAS, creemos que no fue una reforma lo suficientemente pensada y discutida. La presente Nota solo es una nota para efectos informativos y no se deberá interpretar como una asesoría legal por parte de Cardenas Ortiz Monasterio Abogados, S.C. Autor: Andrés Cárdenas Ortiz Monasterio.